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104: ESt ■ GewSt: Gewerbliche Infektion bei rückwirkender Einbringung in eine GmbH


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Steuer Seminar - epaper ⋅ Ausgabe 10/2019 vom 05.10.2019

EStG § 15 ■ UmwStG § 20


Fraglich ist, ob die rückwirkende Einbringung in eine GmbH eine gewerbliche Infektion von ansonsten freiberuflichen Einkünften bewirkt.

Sachverhalt

An der X-StB OHG waren die Steuerberater A und B zu je 50% beteiligt. A brachte seinen Mitunternehmeranteil mit Vertrag vom 18.07.2018 in die Y-StB GmbH mit der Vereinbarung ein, dass die Einbringung nach § 20 Abs. 6 UmwStG auf den 02.01.2018 zurückbezogen werden soll.

Frage

Ab welchem Zeitpunkt bezieht die X-StB OHG gewerbliche Einkünfte?

Antwort

Die OHG erzielt ab dem 18.07.2018 gewerbliche Einkünfte.

Begründung

PersGes mit freiberuflichen ...

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... Einkünften

Für die Anforderungen an eine freiberufliche Tätigkeit, insbesondere wenn sich Freiberufler zu einer Personengesellschaft zusammenschließen, hat die Rechtsprechung des BFH strenge Maßstäbe aufgestellt. Jeder Gesellschafter muss die Hauptmerkmale des freien Berufs in eigener Person erfüllen. Er muss über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er persönlich qualifiziert ist, tatsächlich auch entfalten. Eine Personengesellschaft kann daher nur dann eine freiberufliche Tätigkeit ausüben, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen; denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern ausschließlich von natürlichen Personen erfüllt werden.

Die Tätigkeit einer Personengesellschaft ist als gewerblich zu qualifizieren, wenn bei einem Zusammenschluss mehrerer Personen zur Ausübung einer der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezeichneten Tätigkeiten eine berufsfremde Person tätig ist.1 Erfüllt nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielen sämtliche Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und – für den Berufsfremden – in solche aus Gewerbebetrieb ist nicht zulässig.

KapGes als berufsfremder Gesellschafter

Der Beteiligung eines Berufsfremden gleichgestellt ist die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, unabhängig von der Qualifikation der anderen Gesellschafter und auch ohne Rückgriff auf die Voraussetzungen in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Eine GmbH erzielt nach § 8 Abs. 2 KStG in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb.Sie kann keine freiberuflichen Einkünfte erzielen, selbst wenn sie durch ihre Organe, insbesondere durch ihren Geschäftsführer, der Art nach ausschließlich freiberuflich tätig ist und sowohl dieser als auch sämtliche Gesellschafter die persönliche Qualifikation für eine freiberufliche Tätigkeit besitzen. Beteiligt sich eine Kapitalgesellschaft (auch eine sog. Freiberufler-Kapitalgesellschaft) mitunternehmerisch an einer Freiberufler-Personengesellschaft, so erzielt die Personengesellschaft insgesamt gewerbliche Einkünfte.2

Rückbeziehung gilt nicht für Qualifikation der Einkünfte

Problematisch ist, ab welchem Zeitpunkt in dem hier vorliegenden Fall die vorangegangene OHG gewerbesteuerpflichtig ist. Das FG Sachsen-Anhalt3 vertritt die Auffassung, dass die gewerbliche Rückwirkung nach dem Umwandlungssteuergesetz nicht auch die gewerbliche Infektion umfasst, sodass die OHG erst am 18.07.2018 gewerbliche Einkünfte erzielt. Hieran ändert auch die Rückbeziehung des Übertragungsstichtags auf den 02.01.2018 nichts.

Die Regelung des § 20 Abs. 6 UmwStG hat keine Auswirkungen auf die gewerbesteuerliche Beurteilung des Unternehmens, dessen Anteile übertragen werden. Die Übertragung der Folgen der Rückbeziehung nach § 20 Abs. 6 UmwStG auch auf die Gewerbesteuerpflicht des Übertragungssubjekts würde nach Ansicht des FG lediglich auf einer Fiktion basieren. Dem Abstellen auf die tatsächlichen Verhältnisse ist demgegenüber der Vorzug zu geben. Die Rückbeziehung des Übertragungszeitpunkts auf den 02.01.2018 kann damit keine Auswirkung auf die Gewerbesteuerpflicht im Sinne einer Vorverlagerung haben.

Verfasser: Werner Ruscheinsky, Steueroberamtsrat a. D., Kemmenau

1 BFH vom 07.11.1991 IV R 17/90 (BStBl 1993 II S. 324) und vom 28.10.2008 VIII R 69/06 (BStBl 2009 II S. 642).

2 BFH vom 08.04.2008 VIII R 73/05 (BStBl 2008 II S. 681).

3 FG Sachsen-Anhalt vom 30.05.2018 2 K 1235/14 (EFG 2019 S. 718).