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Anrechnung des böswillig unterlassenen Erwerbs auf den Annahmeverzugslohn während des Kündigungsschutzprozesses


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Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 1/2023 vom 09.01.2023

Aufsätze

I. Einleitung

Während des Kündigungsschutzprozesses vertraut der freigestellte Arbeitnehmer bei unwirksamer Kündigung in der Regel auf eine volle Entgeltfortzahlung in Form des Annahmeverzugslohns. Darauf muss sich der Arbeitnehmer nach § 615 S. 2 BGB aber dasjenige anrechnen lassen, was er im Einzelfall zu erwerben böswillig unterlässt. Dem Arbeitnehmer kann daher seine Untätigkeit schaden. Die Anforderungen an das böswillige Unterlassen hat das BAG zuletzt herabgesetzt und dem Arbeitnehmer ein aktives eigenes Bemühen bei der Suche nach einer anderweitigen Beschäftigung auferlegt.1Zudem haben Arbeitgeber jüngst auf Legal Tech zurückgegriffen, um den Annahmeverzugslohn zu reduzieren. Solche Computerprogramme durchsuchen mit Rücksicht auf die vom Arbeitgeber eingegebenen Kriterien die im Internet zugänglichen Online-Jobportale (z. B. LinkedIn, Indeed, Jobware) und übersenden diese Anzeigen ...

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... automatisiert in bestimmten Zeitintervallen (z. B. täglich oder wöchentlich) an den Arbeitnehmer oder seinen Prozessvertreter. Auf diese Weise können Arbeitgeber individuell nach Maßgabe der Fähigkeiten und Fertigkeiten des Arbeitnehmers sowie der bisherigen Beschäftigung ausgewählte Arbeitsangebote zur Verfügung stellen. Dafür bedarf es nicht mehr der Einschaltung eines Personalvermittlers. 2Die Angebote können den Arbeitnehmer unter Handlungsdruck setzen, wenn dieser nicht Gefahr laufen will, dass es zu einer Verminderung des Annahmeverzugslohns wegen böswilligen Unterlassens eines anderweitigen Erwerbs kommt. 3Damit stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, ob und in welchem Umfang er sich auf solche Arbeitsangebote bewerben muss. 4Das gilt umso mehr als diese Tools dem Arbeitnehmer eine „Flut von Stellenanzeigen“ bescheren können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es zu dem Kündigungsschutzverfahren wegen der Kündigung des Arbeitgebers und den Zweifeln an deren Wirksamkeit kommt. Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn besteht nach Ablauf der Kündigungsfrist nur dann, wenn das Kündigungsschutzverfahren erfolgreich ist und der Arbeitnehmer somit in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht. Er hat dadurch einen rechtlich geschützten Bestand und steht nicht wie ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet wurde und den die Arbeitslosenversicherung durch Leistungen unterstützt.

II. § 615 S. 1 BGB und seine Begrenzung durch § 615 S. 2 BGB und § 11 KSchG

Nach § 615 S. 1 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Dem Arbeitgeber wird dadurch das Verwendungsrisiko hinsichtlich der Arbeitsleistung zugewiesen.5Nimmt der Arbeitgeber durch seine mangelnde Mitwirkung dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Leistungserbringung, bleibt er zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. § 615 S. 1 BGB ist dogmatisch eine Ausnahme zur Verteilung der Vergütungsgefahr nach § 326 Abs. 1 BGB („Ohne Arbeit keinen Lohn“). 6Insofern handelt es sich weder um eine Anspruchsgrundlage noch um einen Schadensersatzanspruch, sondern um eine Gefahrtragungsregel, die den Anspruch auf vertragsgemäße Vergütung aufrechterhält. 7§ 254 BGB findet keine entsprechende Anwendung. 8Diese Risikozuweisung an den Arbeitgeber justiert das Gesetz zweifach nach. Zum einen begrenzt § 297 BGB die Risikotragung bereits auf Tatbestandsebene. Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn besteht nur, soweit der Arbeitnehmer in der Lage war, die geschuldete Leistung zu bewirken, und zur Leistung auch bereit war. 9Der Annahmeverzug entfällt insbesondere bei der Gewährung von Resturlaub nach Zugang der Kündigungserklärung.10Zum anderen schränken § 615 S. 2 BGB und § 11 KSchG die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs ein. Der Arbeitnehmer muss sich danach dasjenige auf den Annahmeverzugslohnanspruch anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienste erspart, durch andere Verwendung der Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Diese Anrechnung ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der auch in den Parallelvorschriften in § 326 Abs. 2 S. 2, § 616 S. 2 BGB und § 74c HGB geregelt ist. 11Die Bestimmung ist Ausdruck von Treu und Glauben (§ 242 BGB). 12

1 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113.

2 Zur Einschaltung eines Personalvermittlers Hoppenstaedt/Hoffmann-Remy, BB 2015, 245, 246.

3 Die Möglichkeit der Zusendung von Angeboten durch den Arbeitgeber ist im Grundsatz seit langem durch die Rspr. anerkannt, s. nur BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26, 27; LAG Sachsen-Anhalt, 28.6.2001 – 9 Sa 776/00, BeckRS 2001, 30467813.

4 Ablehnend Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 101.

5 Riesenhuber, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 615, Rn. 1; Krause, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 2; Krause, ZfA 2018, 126, 127; grdl. Picker, JZ 1979, 285, 292 f.; Picker, JZ 1985, 693, 698 ff.; Picker, FS Kissel, 1994, S. 813 ff.; Picker, GS Hofmeister, 1996, S. 549, S. 564 ff.; Picker, FS Huber, 2006, S. 497, S. 502 ff.

6 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 2; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 2.

7 Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 8 f. 8 BGH, 14.11.1966 – VII ZR 112/64, NJW 1967, 248; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 75; Henssler, in: MüKoBGB,

8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 1; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 8.

9 Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 43 ff.; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 45 ff.; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 30 ff.; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 79 ff.

Der Arbeitnehmer soll während des Annahmeverzuges keine Vorteile durch eine anderweitige Beschäftigung erlangen, wenn er Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. § 11 KSchG und § 615 S. 2 BGB verfolgen den gleichen Regelungszweck und sind in ihren Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich identisch. 13§ 11 Nr. 2 KSchG normiert zwar ausdrücklich die Zumutbarkeit der anderweitigen Arbeit, das Bundesarbeitsgericht liest diese Anforderung aber als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal in § 615 S. 2 BGB hinein. 14In seinem Anwendungsbereich verdrängt § 11 KSchG als lex specialis die allgemeine Regelung in § 615 S. 2 BGB. 15Die Norm findet ab der Entscheidung des Gerichts, dass eine ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist fortbesteht, Anwendung. 16

III. Anderweitiger Erwerb und böswilliges Unterlassen

1. Dogmatische Einordnung

Durch den Annahmeverzug soll der Arbeitnehmer weder besser noch schlechter stehen als bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses.17Daher muss er sich nach § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG auf den Annahmeverzug anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt. Soweit § 11 KSchG eingreift, mindern auch öffentlich-rechtliche Leistungen an den Arbeitnehmer, die infolge Arbeitslosigkeit gezahlt worden sind, den Anspruch. In der Praxis nimmt jedoch die Legalzession nach § 115 Abs. 1 SGB X der Vorschrift ihre Bedeutung. 18Dem tatsächlich erzielten anderweitigen Erwerb stellt das Gesetz das böswillige Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs während des Annahmeverzuges gleich. Die Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes, den der Arbeitnehmer nicht erlangt hat, reduziert den Entgeltanspruch aber nur, wenn der Arbeitnehmer seine Obliegenheit verletzt hat, eine anderweitige zumutbare Beschäftigung aufzunehmen (§ 242 BGB). 19Eine solche Obliegenheit des Arbeitnehmers könnte eine Ausprägung der Treuepflicht des Arbeitnehmers bzw. des Schädigungsverbots gegenüber dem Arbeitgeber sein. 20Allerdings hat gerade der Arbeitgeber eine Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen und befindet sich im Annahmeverzug. Insofern hat dieser selbst die Ursache für seine Inpflichtnahme gesetzt und kann insofern keine Treuepflicht in Anspruch nehmen. Zudem begründet § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG gerade keine Pflicht des Arbeitnehmers zur Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung, sondern nur eine Obliegenheit. 21

Stattdessen handelt es sich um eine Einschränkung zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit bzw. wegen überwiegenden Interessen der Gegenseite.22Die Ausnutzung einer günstigen Rechtslage ist im Einzelfall unzulässig, wenn überwiegende Interessen des Verpflichteten entgegenstehen. Der Gegenseite dürfen keine unverhältnismäßig großen Nachteile zugefügt werden, wenn weniger schwerwiegende Maßnahmen möglich waren und den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären. 23Das gilt auch beim Annahmeverzug des Arbeitgebers. Seine Inpflichtnahme ist unverhältnismäßig, wenn der Arbeitnehmer anderweitig Einkommen erzielt hat. Das Gleiche muss gelten, wenn in zumutbarer Weise ein anderweitiger Erwerb möglich gewesen wäre. Eine solche Einschränkung des Annahmeverzugs nach dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit bedarf stets der Interessenabwägung im Einzelfall. 24Dabei ist auf Seiten des Arbeitnehmers die durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Freiheit der Arbeitsplatz- und Vertragspartnerwahl zu beachten. 25

Auch das Bestandsinteresse ist vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst 26und ist zu berücksichtigen. 27Eine Einschränkung der Gefahrtragungsregel aus § 615 S. 1 BGB nach Treu und Glauben ist nur eine Randkorrektur. Die Entgeltfortzahlung ist die Regel und die Anrechnung des unterlassenen Erwerbs die Ausnahme. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis ist im Gesetz angelegt und deckt sich mit der Einordnung des § 615 S. 2 BGB als einer gesetzlichen Regelung eines Rechtsmissbrauchs. Bereits daraus folgt, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf jede anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit einlassen muss. Insbesondere muss er keine eigenen Rechte aufgeben. 28Er darf Angebote im Einzelfall

ablehnen, ohne dass es zur Anrechnung des unterlassenen Erwerbs kommt. Eine Anrechnung findet nur statt, soweit der Arbeitnehmer vorwerfbar untätig geblieben ist, obwohl sich ihm eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit geboten hat, die für ihn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zumutbar war. Insofern können Legal Techs zwar dazu dienen, dass der Arbeitnehmer neben den Angeboten auf Beschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber oder beim Betriebserwerber (nach und trotz Widerspruchs des Arbeitnehmers) weitere Arbeitsangebote erhält. Die Anrechnung des unterlassenen Erwerbs bei Untätigkeit des Arbeitnehmers hängt aber davon ab, ob die vorgelegten Stellenanzeigen tatsächlich zumutbare Beschäftigungen betrafen und eine Bewerbung erwartet werden durfte.

10 BAG, 19.9.2018 – 10 AZR 496/17, NZA 2018, 1555, Rn. 14; BAG, 21.5.2019 – 9 AZR 579/ 16, NZA 2019, 1571, Rn. 30.

11 BAG, 6.2.1964 – 5 AZR 93/63, NJW 1964, 1243; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 85.

12 BAG, 8.9.2021 – 5 AZR 205/21, BB 2022, 115 Ls, NZA 2022, 113, Rn. 13; BAG, 19.1.2022 – 5 AZR 346/21, BB 2022, 1267 Ls, AP BGB § 615 Nr. 168, Rn. 31; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 85; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 148, 166.

13 BAG, 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, BB 2007, 1059, NZA 2007, 561; Fritz/Erren, NZA 2009, 1242, 1243; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 71.

14 BAG, 7.11.2002 – 2 AZR 650/00, AP Nr. 98 zu § 615 BGB.

15 BAG, 21.2.2012 – 9 AZR 487/10, NZA 2012, 793, Rn. 20; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 71; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1690.

16 BAG, 24.2.2016 – 5 AZR 425/15, NZA 2016, 687; Kiel, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG, Rn. 2.

17 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 85; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 158.

18 Biebl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 11 KSchG, Rn. 29; Pleßner, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 11 KSchG, Rn. 24; Kiel, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG, Rn. 12.

19 Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 69; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 168.

20 Auf die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verweist auch die isoliert gebliebene Entscheidung BAG, 19.5.2021 – 5 AZR 420/20, BB 2021, 3004, NZA 2021, 1324, Rn. 32. Zu dieser Fallgruppe Grüneberg, in: ders., BGB, 81. Aufl. 2022, § 242 BGB, Rn. 27 ff.; Schubert, in: MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 242, Rn. 196 ff.

21 BAG, 22.3.2017 – 5 AZR 337/16, NZA 2017, 988, Rn. 25; Biebl, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 11 KSchG, Rn. 21; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 69; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 148.

22 Zu dieser Fallgruppe Schubert, in: MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 242, Rn. 559 ff.; Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, 2019, § 242 BGB, Rn. 277 ff. Ausführlich zu den Grenzen der Verhältnismäßigkeit beim Annahmeverzug anhand des Zumutbarkeitskriteriums Kamann, Böswillig unterlassener Erwerb im Annahmeverzug des Arbeitgebers, 2014, S. 90 ff.

23 Schubert, in: MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 242, Rn. 577.

24 Schubert, in: MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 242, Rn. 559.

25 BAG, 23.1.1967 – 3 AZR 253/66, NJW 1967, 1341; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 81; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 84; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 168.

26 Vgl. BVerfG, 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169, 175 ff., BB 1998, 1058 (Kleinbetriebsklausel I); Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, 1. Teil A., Rn. 22; Schmidt, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, Art. 12 GG, Rn. 36.

27 Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 168.

28 Bieder, in: BeckOGK, Stand: 1.7.2022, § 615 BGB, Rn. 94; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 100; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 98.

2. Zumutbare Erwerbsmöglichkeiten

a) Übertragbarkeit der Regelung des § 140 SGB III

Die Anrechnung des unterlassenen Erwerbs setzt stets ein zumutbares Arbeitsangebot voraus. Im Sozialrecht existiert mit § 140 SGB III eine Vorschrift, die Kriterien für die Frage der Zumutbarkeit anderweitiger Beschäftigungen bestimmt. Dabei geht § 140 Abs. 1 SGB III im Grundsatz von der Zumutbarkeit sämtlicher Beschäftigungen aus, die der Arbeitsfähigkeit der arbeitslosen Person entsprechen. Allerdings normiert § 140 Abs. 2–4 SGB III Gründe, die ausnahmsweise gegen eine Zumutbarkeit sprechen. Ob diese sozialrechtlichen Kriterien des § 140 SGB III für die Frage der Zumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung i. S. v. § 615 S. 2 BGB herangezogen werden können, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.29

Für andere Bereiche des Arbeitsrechts hat die Rechtsprechung bereits entschieden, dass weder eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung der Zumutbarkeitskriterien in Betracht kommt (z. B. bei der Ausgestaltung von Sozialplänen). 30Gegen eine Übertragbarkeit auf § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG spricht insbesondere der abweichende Schutzzweck. 31§ 615 S. 2 BGB und § 11 KSchG beschränken lediglich die Gefahrtragungsregel zu Lasten des Arbeitgebers, so dass eine Abwägung der Interessen der beiden Vertragspartner im Mittelpunkt steht. Leitmotiv des Gesetzgebers bei der Einführung des § 140 SGB III war indes die Verbesserung der Feststellbarkeit des Leistungsmissbrauchs bei der Arbeitslosenversicherung und dessen Bekämpfung. 32§ 140 SGB III betont dabei die Verpflichtung des Arbeitslosen, den durch die Arbeitslosigkeit eingetretenen Schaden für die Versichertengemeinschaft so gering wie möglich zu halten. 33

Die Rücksicht gegenüber der Versichertengemeinschaft zwingt den Arbeitslosen, auch eine solche Beschäftigung aufzunehmen, die nicht seinen genauen Vorstellungen und Qualifikationen entspricht. 34§ 140 SGB III beurteilt die Frage der Zumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung zudem zu einem Zeitpunkt, zu dem kein Beschäftigungsverhältnis mehr besteht. Dagegen beurteilt sich die Zumutbarkeit im Rahmen von § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG gerade dahingehend, ob neben einem (noch) bestehenden Beschäftigungsverhältnis eine anderweitige Beschäftigung aufgenommen werden muss. Gegen eine Übertragbarkeit spricht zudem, dass sich die Zumutbarkeit bei § 140 SGB III auf eine zukünftige dauerhafte Beschäftigung bezieht, während § 615 S. 2 BGB und § 11 KSchG nur einen vorübergehenden Zwischenverdienst vor Augen haben. 35Eine Übertragung der sozialrechtlichen Maßstäbe des § 140 SGB III auf die Zumutbarkeit nach § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG scheidet daher aus. 36b) Konkretisierung der Zumutbarkeit Die Zumutbarkeit ist als unbestimmter Rechtsbegriff mit Rücksicht auf das Grundrecht auf freie Arbeitsplatz- und Vertragspartnerwahl (Art. 12 Abs. 1 GG) und das Gebot von Treu und Glauben im Einzelfall zu konkretisieren.37Dabei ist zu beachten, dass der Annahmeverzug auf die Kündigung des Arbeitgebers zurückgeht. 38Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn besteht zudem nur, wenn sich die Kündigung als unwirksam erweist. Das grundrechtlich geschützte Bestandsinteresse des Arbeitnehmers erlangt daher Gewicht, was zur Folge hat, dass der Kreis der zumutbaren anderweitigen Tätigkeiten eng zu ziehen ist. Der Arbeitnehmer darf daher nicht zu einer Beschäftigung gedrängt werden, die er sonst vernünftigerweise nicht angenommen hätte. 39

Der Arbeitnehmer muss sich nicht auf eine völlig anders geartete, geringwertigere Tätigkeit einlassen. 40Bei der Wahl eines neuen Arbeitsplatzes sind seine Interessen vorrangig. 41Das muss erst recht vor Ablauf der Kündigungsfrist gelten, weil zu dieser Zeit unstreitig ein Arbeitsverhältnis besteht. Das schließt aber nicht aus, dass die Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit auch zu diesem Zeitpunkt zumutbar sein kann. 42Bei der Konkretisierung der Zumutbarkeit lässt sich an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über den Auskunftsanspruch des Arbeitgebers aus dem Jahr 2020 anknüpfen, in der sechs Kriterien genannt sind, über die der Arbeitnehmer hinsichtlich der von der Agentur für Arbeit angebotenen Tätigkeit Auskunft zu erteilen hat: Art der Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort, Vergütung, Sozialleistungen und Gefährlichkeit der Tätigkeit. 43Diese sind bei der Gesamtabwägung

29 Gegen eine Übertragbarkeit BAG, 16.6.2004 – 5 AZR 508/03, BB 2004, 2418, NZA 2004, 1155, 1156; BAG, 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, BB 2007, 1059, NZA 2007, 561, 562; Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615, Rn. 42; Gravenhorst, Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs im Annahmeverzug des Arbeitgebers, 2007, S. 74 f.; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 75; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 96; Tillmanns, in: MHdB-ArbR, 5. Aufl. 2021, § 76, Rn. 73; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 83; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 84; für eine Übertragbarkeit Fritz/Erren, NZA 2009, 1242, 1245 ff.; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691.

30 BAG, 6.11.2007 – 1 AZR 960/06, NZA 2008, 232, BB-Entscheidungsreport Hagemeister, BB 2008, 676.

31 Vgl. BAG, 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, BB 2007, 1059, NJW 2007, 2062, 2063; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 75; Tillmanns, in: MHdB-ArbR, 5. Aufl. 2021, § 76, Rn. 73; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 83; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 172; a. A., Fritz/Erren, NZA 2009, 1242, 1245 ff.; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691.

32 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der F.D.P., BT-Drs. 13/4941, 2.

33 Müller, in: BeckOKSozR, 66. Ed. 1.9.2022, § 140 SGB III, Rn. 3.

34 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der F.D.P., BT-Drs. 13/4941, 145. 35 So auch Fritz/Erren, NZA 2009, 1242, 1246.

36 BAG, 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, BB 2007, 1059, NJW 2007, 2062, 2063; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 75; Tillmanns, in: MHdB-ArbR, 5. Aufl. 2021, § 76, Rn. 73; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 83; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 172; a. A., Fritz/Erren, NZA 2009, 1242, 1245 ff.; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691.

37 St. Rspr., zuletzt etwa BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508, 03, NZA 2004, 1155, 1156; 11.1.2006 – 5 AZR 98/05, NZA 2006, 314, 315; BAG, 22.3.2017 – 5 AZR 337/16, NZA 2017, 988, Rn. 19; 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, NZA 2021, 938, Rn. 13; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 74; Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615, Rn. 42; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 96; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 81; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 84.

38 Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 74; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 81.

39 Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 74; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 81; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 168.

40 BAG, 23.1.1967 – 3 AZR 253/66, NJW 1967, 1341; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 83; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 172.

41 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 99.

42 Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 94.

43 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 48; ähnlich bereits BAG, 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, NZA 2012, 260, Rn. 17; BAG, 22.3.2017 – 5 AZR 337/16, NZA 2017, 988, Rn. 19; dazu Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 97; für die Relevanz sozialer Aspekte der anderweitigen Tätigkeit und der familiären Situation des Arbeitnehmers Bieder, in: BeckOGK, Stand: 1.7.2022, § 615 BGB, Rn. 91; Tillmanns, in: MHdB-ArbR, 5. Aufl. 2021, § 76, Rn. 73.

maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit. Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, in welchem Maße die anderweitige Tätigkeit von der bisherigen abweichen darf. Insoweit wird in der Regel darauf verwiesen, dass Vernünftigkeitserwägungen genügen.44Wegen des berechtigten Bestandsinteresses des Arbeitnehmers darf die anderweitige Beschäftigung aber sein bestehendes Arbeitsverhältnis nicht gefährden und es darf nur eine unwesentliche Verschlechterung hinsichtlich der Kernarbeitsbedingungen vorliegen. Für eine weitergehende Konkretisierung ist insbesondere danach zu differenzieren, ob es sich um eine Beschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber oder einem Dritten handelt.

c) Beschäftigungsmöglichkeiten beim bisherigen Arbeitgeber

Ausgehend von diesen Maßstäben ist dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung bei dem bisherigen Arbeitgeber nicht von vorneherein unzumutbar, jedenfalls dann nicht, wenn sie zu weitestgehend identischen Bedingungen erfolgt.45Die Rechtsprechung hat früher nur die vertragsgemäßen und vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfassten Weiterbeschäftigungsangebote als zumutbar angesehen. 46Inzwischen wird zu Recht überwiegend davon ausgegangen, dass auch vertragswidrige Tätigkeiten, die außerhalb des Direktionsrechts des Arbeitgebers liegen, nicht von vorneherein unzumutbar sind. 47Das ist folgerichtig, weil das Angebot einer vertragsgemäßen Beschäftigung den Annahmeverzug beendete. 48Zudem beruht die anderweitige Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber auch auf einer anderen Grundlage. 49Insofern kann gegenüber dem Vertragsarbeitgeber bei der Anwendung des § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG nichts anderes gelten. Ob dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit bei seinem bisherigen Arbeitgeber nach einer Kündigung in einem Prozessarbeitsverhältnis zumutbar ist, hängt regelmäßig vom Einzelfall ab. Die Unzumutbarkeit folgt nicht schon aus der fehlenden Vertragsgrundlage. 50Maßgebend sind die Art der Kündigung, ihre Begründung und das Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. 51

Bei einer personen- und betriebsbedingten Kündigung ist dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten Kündigung, insbesondere einer außerordentlichen, in der Regel zumutbar. 52Auch das mit einer Änderungskündigung erklärte Angebot kann eine zumutbare anderweitige Beschäftigung i. S. v. § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG sein, so dass der Arbeitnehmer sie nicht vorbehaltslos ablehnen darf, wenn er die Anrechnung vermeiden will. 53Dies gilt unabhängig davon, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen im Einzelfall sozial gerechtfertigt ist. 54Die Ablehnung des Änderungsangebots im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung ist im Grundsatz nicht anders zu beurteilen als die Ablehnung eines entsprechenden Angebots nach erfolgter Kündigung. Im Ergebnis muss daher der Arbeitnehmer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen jedenfalls dann hinnehmen, wenn eine Änderungskündigung wirksam gewesen wäre.

d) Andere Beschäftigungsmöglichkeiten

Bei der Beurteilung von Arbeitsangeboten bei Dritten ist ebenfalls das geschützte Bestandsinteresse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (III. 2. b)). Er kann nicht dazu gezwungen werden, eine andere Beschäftigung aufzunehmen, die eine jederzeitige Rückkehr an den Arbeitsplatz verhindert oder mit den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in Konflikt gerät. Unzumutbar ist daher die Aufnahme einer gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßenden Konkurrenztätigkeit.55Als unzumutbar hat das BAG auch eine anderweitige Dauerbeschäftigung betrachtet, weil sie dem Arbeitnehmer die Rückkehr in sein altes Arbeitsverhältnis erschwerte oder unmöglich machte. 56Insoweit ist jedoch das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, so dass die Dauerbeschäftigung nicht in jedem Fall unzumutbar ist. Im Übrigen darf nur eine unwesentliche Verschlechterung hinsichtlich der Kernarbeitsbedingungen eintreten. Das gilt sowohl für die Art als auch für den Ort der Beschäftigung, aber auch für die Arbeitszeit. Für die Zumutbarkeit eines Arbeitsortswechsels wird zum Teil auf die Dauer der Fahrzeit im Verhältnis zur Arbeitszeit abgestellt. 57Das LAG Köln hat generell eine verlängerte Fahrtzeit von ca. zwei Stunden je Hin- und Rückfahrt bei sonst unveränderten Arbeitsbedingungen als noch zumutbar angesehen. 58

Eine solche Abgrenzung orientiert sich aber nicht an dem bisherigen Arbeitsverhältnis, sondern eher an den Kriterien des § 140 SGB III, die hier gerade nicht anwendbar sind. Solange der Arbeitnehmer nur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit während des Annahmeverzuges gehalten ist, anderweitige Tätigkeiten zu übernehmen, obwohl sein Arbeitsverhältnis noch besteht, darf er auch hinsichtlich der Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes ähnliche Rahmenumstände erwarten wie bei der bisherigen Tätigkeit. Diesen Arbeitsplatz hat er gewählt, ggf. mit Rücksicht auf die Familienverhältnisse und die Betreuung von Kindern oder zu pflegenden Angehörigen. Während eines laufenden Arbeitsverhältnisses muss er daher nicht die gleichen Belastungen hinnehmen, wie nach dessen Ende mit Rücksicht auf die Versichertengemeinschaft bei der Arbeitslosenversicherung. Während des Kündigungsrechtsstreits mag es für beide Arbeitsvertragsparteien zwar unsicher sein, ob das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigung tatsächlich fortbesteht. Es ist jedoch das Risiko des Arbeitnehmers, wenn er sich auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses verlässt und dann ggf. Nachteile bei der Arbeitslosenversicherung hat. Umgekehrt kann der Arbeitgeber, sofern das Arbeitsverhältnis tatsächlich fortbestand, nicht die gleichen Anforderungen an die Mitwirkung des Arbeitnehmers stellen. Das gilt in gleicher Weise für Abweichungen bei der Arbeitszeit.

44 Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 81; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 172.

45 BAG, 24.9.2003 – 5 AZR 500/02, BB 2003, 2688, NZA 2004, 90; BAG, 11.10.2006 – 5 AZR 754/05, NJW 2007, 2060; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 98; Schirge, DB 2000, 1278.

46 BAG, 3.12.1980 – 5 AZR 477/78, AP Nr. 4 zu § 615 BGB, Böswilligkeit; BAG, 5.3.1987 – 2 AZR 261/86, BeckRS 2009, 68849.

47 BAG, 7.2.2007 – 5 AZR 422/06, BB 2007, 1059, NZA 2007, 561; BAG, 23.2.2021 – 5 AZR 213/20, NZA 2021, 938, Rn. 17; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 76; Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615, Rn. 44; a. A. Wolter, AuR 2022, 470, 471.

48 BAG, 24.9.2003 – 5 AZR 500/02, BB 2003, 2688, NZA 2004, 90; BAG, 19.1.2022 – 5 AZR 346/21, BB 2022, 1267 Ls, AP BGB § 615 Nr. 168, Rn. 31.

49 BAG, 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, NZA 2012, 260, Rn. 20.

50 Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 86.

51 BAG, 14.11.1985 – 2 AZR 98/84, NZA 1986, 637; Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615, Rn. 44. 52 BAG, 24.9.2003 – 5 AZR 500/02, BB 2003, 2688, NZA 2004, 90; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 99; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 84.

53 BAG, 16.6.2004 – 5 AZR 508/03, BB 2004, 2418, NZA 2004, 1155; BAG, 26.9.2007 – 5 AZR 870/06, NZA 2008, 1063, Rn. 23, BB-Entscheidungsreport Bader, BB 2008, 282; Kiel, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG, Rn. 8c; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 84.

54 Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 89.

55 BAG, 28.1.2010 – 2 AZR 1008/08, NZA-RR 2010, 461; Joussen, in: BeckOKArbR, 65. Ed. 1.9.2022, § 615 BGB, Rn. 80.

56 BAG, 18.6.1965 – 5 AZR 351/64, AP Nr. 2 zu § 615 BGB, Böswilligkeit.

57 Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 97; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 95.

58 LAG Köln, 21.6.2005 – 13 (5) Sa 179/05, BB 2005, 2696 Ls, NZA-RR 2006, 14.

Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit folgt hingegen nicht schon aus einem geringeren Verdienst im Verhältnis zur bisherigen Tätigkeit. Schließlich erhält der Arbeitnehmer wegen des Annahmeverzugs seine bisherige Vergütung fortgezahlt. Lediglich der Umfang des anzurechnenden Betrages variiert. Nur wenn zusätzliche Nachteile mit der Beschäftigung einhergehen, darf der Arbeitnehmer diese ablehnen. Es ist nicht erforderlich, die geringere Vergütung mit der Förderlichkeit der Tätigkeit für die berufliche und allgemeine Weiterentwicklung des Arbeitnehmers zu rechtfertigen.59

3. Böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers

a) Böswilligkeit des Unterlassens i. S. von § 615 S. 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterlässt der Arbeitnehmer böswillig einen anderweitigen Verdienst gemäß § 615 S. 2 BGB, wenn er trotz objektiver Kenntnis aller Umstände vorsätzlich und grundlos eine ihm zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird.60Eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich; die Böswilligkeit ergibt sich vielmehr aus dem Verstoß gegen Treu und Glauben. 61Der Arbeitnehmer muss sich der nachteiligen Folgen seines Handelns für den Arbeitgeber bewusst gewesen sein. 62(Grob) fahrlässiges Verhalten des Arbeitnehmers ist nicht ausreichend. 63Ausgehend von dieser Definition stellt sich die Frage, welche konkreten Verhaltenspflichten den Arbeitnehmer treffen, um dem Vorwurf der Böswilligkeit zu entgehen.

b) Meldung bei der Agentur für Arbeit

Ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich zur Abwendung der Anrechnung eines böswillig unterlassenen Erwerbs bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, war lange Zeit umstritten. In der Literatur wurde eine solche Pflicht des Arbeitnehmers überwiegend bejaht,64während die Rechtsprechung eine solche Pflicht unter Verweis auf Art. 12 Abs. 1 GG ablehnte. § 615 S. 2 BGB begründe keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesagentur in Anspruch zu nehmen. 65§ 2 Abs. 5 SGB III und § 38 Abs. 1 SGB III geben dem Arbeitnehmer aber nunmehr die aktive Mitarbeit auf, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu beenden. Dieser muss sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitssuchend melden. An diese sozialrechtliche Meldeobliegenheit sind vordergründig sozialrechtliche Folgen geknüpft. Kommt der Arbeitnehmer ihr nicht nach oder erbringt er nur unzureichende Eigenbemühungen, kann die Agentur für Arbeit nach § 159 Abs. 1 Nr. 9 SGB III eine Sperrzeit verhängen und damit die Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes nach § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III verkürzen. 66Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht nunmehr davon aus, dass diese sozialrechtliche Meldepflicht auch bei der Kürzung des Annahmeverzugslohns nach § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG Beachtung finden müsse. 67Dem Arbeitnehmer könne auch im Verhältnis zum Arbeitgeber dasjenige zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlange. 68Der Begriff des böswilligen Unterlassens sei am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung der Parteien unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen. 69Dabei könnten die sozialrechtlichen Handlungspflichten, die an eben diese Vertragsbeziehung anknüpfen, nicht außer Acht bleiben, auch wenn sie primär dem Interesse der Versichertengemeinschaft dienten. 70Die sozialrechtliche Meldeobliegenheit kann aufgrund der unterschiedlichen Interessenbewertungen und Risikozuweisungen allerdings nicht ohne Weiteres für die Beurteilung der Böswilligkeit im Rahmen des § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG herangezogen werden. Die sozialrechtlichen Vorschriften verfolgen eine andere Schutzrichtung als die Vorschriften zum Verzugslohn. Primär geht es um den Schutz der Solidargemeinschaft der Beitragszahler und nicht um die Regelung von Pflichten und Obliegenheiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. 71

Die unterlassene Meldung erlaubt auch nicht zwangsläufig einen Rückschluss darauf, ob der Arbeitnehmer tatsächlich böswillig anderweitigen Erwerb während des Annahmeverzugszeitraums unterlassen hat. Dem Arbeitnehmer bleibt es unbenommen, sich selbstständig zu machen, ein Studium oder eine Umschulung aufzunehmen oder vorübergehend eine Tätigkeit im Ausland anzutreten. In all diesen Fällen unterlässt der Arbeitnehmer nicht böswillig den zumutbaren anderweitigen Erwerb, auch wenn er sich nicht arbeitssuchend gemeldet hat.72Darüber hinaus kann ein Arbeitnehmer, der sich nicht arbeitssuchend gemeldet hat, während des Annahmeverzugszeitraums anderweitige zumutbare Beschäftigungsangebote erhalten und muss auf diese reagieren, damit kein böswilliges Unterlassen vorliegt. Die unterlassene Arbeitssuchendmeldung allein genügt somit nicht für ein böswilliges Unterlassen. 73

c) Eigenbemühungen des Arbeitnehmers

Die unterlassene Arbeitssuchendmeldung kann allenfalls Indiz für ein böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs sein. Das setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer selbst Aktivitäten für die Arbeitssuche entfalten muss und zwar im Verhältnis zum bisherigen Arbeitgeber. Die Rechtsprechung könnte insoweit an der Meldeobliegenheit anknüpfen.74Sieht man darin aber nur eine sozialversicherungsrechtliche Obliegenheit, ergibt sich ein anderes Ergebnis. In einem nicht wirksam gekündigten Arbeitsverhältnis kann es dem Arbeitnehmer im Verhältnis zum bisherigen Arbeitgeber nicht obliegen, besondere Eigenbemühungen zu entfalten. Der Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Bestandsinteresse und darf regelmäßig abwarten, ob der bisherige Arbeitgeber ihm ein Weiterbeschäftigungsangebot unterbreitet.75Zudem hat der bisherige Arbeitgeber genaue Kenntnis von den beruflichen Qualifikationen seines Arbeitnehmers und seiner aktuellen Situation, die für die Auswahl zumutbarer Arbeitsangebote maßgeblich sind. 76

59 BAG, 23.1.1967 – 3 AZR 253/66, NJW 1967, 1341.

60 BAG, 17.11.2011 – 5 AZR 564/10, NZA 2012, 260; BAG, 22.3.2017 – 5 AZR 337/16, NZA 2017, 988.

61 St. Rspr. seit BAG, 18.10.1958 – 2 AZR 291/58, NJW 1958, 2084; zuletzt BAG, 19.5.2021 – 5 AZR 420/20, BB 2021, 3004, NZA 2021, 1324, Rn. 15; anders noch RAG, 16.5.1937 – 283/36, ARS 30/113; für eine Schädigungsabsicht Wolter, AuR 2022, 470, 475 ff.

62 Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 169.

63 BAG, 18.10.1958 – 2 AZR 291/58, NJW 1958, 2084; BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26.

64 Bayreuther, NZA 2003, 1365; wohl auch Fuhlrott/Oltmanns, BB 2017, 2577, 2680; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, BGB § 615, Rn. 101; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615, Rn. 82; Sandmann, RdA 2005, 247, 248; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 93.

65 BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26; dem folgend Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615 BGB, Rn. 45; Ricken, NZA 2005, 323, 327; v. Steinau-Steinrück/Reiter, NJW-Spezial 2016, 114.

66 Rolfs, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 38 SGB III, Rn. 7; Lauterbach, in: BeckOGK, 1.2.2021, § 159 SGB III, Rn. 336.

67 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 47 im Anschluss an Bayreuther, NZA 2003, 1365, 1366.

68 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 47.

69 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 47.

70 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 47; Bayreuther, NZA 2003, 1365, 1366; a. A. Wolter, AuR 2022, 470, 474.

71 Ricken, NZA 2005, 323, 327.

72 Zur Selbstständigkeit BAG, 2.6.1987 – 3 AZR 626/85, BB 1988, 140, NZA 1988, 130; zur Aufnahme eines Studiums BAG, 12.2.1996 – 9 AZR 931/94, BB 1996, 1720, NZA 1996, 1039; zum vorübergehenden Auslandsaufenthalt BAG, 11.7.1985 – 2 AZR 106/84, NZA 1987, 57.

73 Anders BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 47; Bayreuther, NZA 2003, 1365, 1366; Kiel, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 11 KSchG, Rn. 8; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615 BGB, Rn. 82.

74 Dazu auch Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 174a.

Der Arbeitnehmer muss auch nicht beim bisherigen Arbeitgeber aktiv nach unternehmensinternen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten suchen. Es obliegt dem Arbeitgeber, im Falle einer personen- oder betriebsbedingten Kündigung die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen, um die Kündigung wirksam auszusprechen. Darauf darf sich der Arbeitnehmer verlassen. Im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung ist eine Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber ohnehin in Frage gestellt. Zudem hat der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung zu erkennen gegeben, dass er das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht. Auch im Verhältnis zu Dritten können vom Arbeitnehmer keine besonderen Anstrengungen verlangt werden. Aus § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG ergibt sich keine Obliegenheit zu weiteren Eigenbemühungen.77Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist der ursprüngliche Erfüllungsanspruch und kein Schadensersatzanspruch. Den Arbeitnehmer trifft daher keine Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB), die für eine Eigeninitiative des Arbeitnehmers sprechen könnte. 78Nichts anders ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht. Die Anrechnung des hypothetischen Verdienstes ist eine Ausnahme nach Treu und Glauben. 79Die Lohnfortzahlung ist der Regelfall. Zudem hat der Arbeitgeber den Annahmeverzug durch die unwirksame Kündigung verursacht. 80

d) Reaktion auf vorgelegte Stellenanzeigen anderer Arbeitgeber

Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in Form von Stellenanzeigen und Arbeitsangeboten kann der Arbeitnehmer sowohl vom ursprünglichen Arbeitgeber als auch von Dritten und von der Bundesagentur für Arbeit erhalten. Daneben kann er selbstständig von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen. Sofern der Arbeitgeber Programme (Algorithmen) zur Vermittlung von Arbeitsangeboten an den Arbeitnehmer einsetzt, kann die Zahl der vorgelegten Stellenanzeigen deutlich steigen. Grundsätzlich gilt, dass ein Arbeitnehmer, dem Stellenanzeigen zugesandt werden oder von denen er auf anderem Wege Kenntnis erhält, diese in seine Bewerbungsbemühungen einbeziehen und zumindest auf ihre Zumutbarkeit hin überprüfen muss. Handelt es sich um eine Stellenanzeige einer zumutbaren anderweitigen Beschäftigung, ist der Arbeitnehmer gehalten, sich auf diese Anzeige zu bewerben, um nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen.

Kommt der Arbeitnehmer nach Prüfung zu dem Ergebnis, dass ihm die anderweitige Beschäftigung nicht zumutbar ist, handelt er nicht böswillig, wenn er sich auf die konkrete Stellenanzeige nicht bewirbt. Im Prozess muss der Arbeitnehmer ggf. zur Unzumutbarkeit vortragen. An dieser Bewertung ändert sich nichts, wenn dem Arbeitnehmer eine Vielzahl von Stellenanzeigen übersandt werden. Auch dann ist er gehalten, jede Stellenanzeige zu prüfen und sich zumindest auf die zumutbaren Ausschreibungen zu bewerben, um dem Vorwurf der Böswilligkeit zu entgehen. Etwas anderes kann höchstens dann gelten, wenn der zeitliche Aufwand für die Bewerbungen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach dem bestehenden Arbeitsvertrag überschreitet. Bewerben muss sich der Arbeitnehmer auch dann nicht, wenn die Bewerbung einen besonderen finanziellen Aufwand notwendig macht, der unzumutbar ist (z. B. für die Beschaffung von Bescheinigungen, Testaten oder Prüfungen).

Einen solchen Aufwand muss der Arbeitnehmer angesichts eines bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht auf sich nehmen. Der Erfolg des Einsatzes von Legal Tech wird somit von der Zielgenauigkeit des Instruments abhängen. Viel hilft nicht immer viel! Über die Bewerbung hinaus sind keine weiteren Anforderungen an den Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Obliegenheit des § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG zu stellen. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Bewerbungsbemühungen nachzuweisen, etwa durch Vorlage der Bewerbungsunterlagen oder eines Absendenachweises. Höchstens im Prozess kann den Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast hierfür treffen. Erhält der Arbeitnehmer aber ein zumutbares unbedingtes Arbeitsangebot, das schon so konkret ist, dass es nur noch an der Vertragsunterzeichnung fehlt, muss er dieses Angebot, sofern es zumutbar ist, annehmen. Verweigert er die Annahme oder vereitelt er die Arbeitsaufnahme der zumutbaren anderweitigen Beschäftigung, handelt er böswillig i. S. v. § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG. Er darf nicht untätig bleiben, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit bietet.81

Im Ergebnis kann der Arbeitgeber somit das Risiko der Entgeltfortzahlung wegen Annahmeverzugs durch das Zusenden von Stellenanzeigen reduzieren. Entscheidend ist aber, ob die ausgewählten Stellenanzeigen zumutbare Beschäftigungen betreffen. Insofern wird auch die Qualität der eingesetzten Algorithmen darüber entscheiden, welche Erfolgsaussichten ein solches Vorgehen im Prozess hat.

IV. Prozessuale Durchsetzung

1. Allgemeine Grundsätze

Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Anrechnung eines böswillig unterlassenen Erwerbs auf den Annahmeverzugslohnanspruch folgt zunächst allgemeinen Grundsätzen. Der Arbeitnehmer ist für alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Annahmeverzugslohnanspruchs und für die Höhe des Verzugslohns darlegungs- und beweisbelastet.82Macht der Arbeitgeber gegen den Annahmeverzugslohnanspruch die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB oder § 11 Nr. 2 KSchG geltend, muss er die Voraussetzungen darlegen und beweisen.83Er muss vortragen, dass der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit anderweitigen Verdienst erzielt hat oder trotz Kenntnis von einer zumutbaren Arbeitsmöglichkeit untätig geblieben ist bzw. deren Aufnahme aktiv verhindert hat. 84

75 BAG, 11.1.2006 – 5 AZR 98/05, BB 2006, 835, NZA 2006, 314; BAG, 19.9.2012 – 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 95; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 100; Henssler, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 615 BGB, Rn. 82.

76 Spirolke, NZA 2001, 707, 711.

77 So auch Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 101; anders BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691; wohl auch Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 174a.

78 BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26, 27.

79 BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26, 27.

80 BAG, 22.2.2000 – 9 AZR 194/99, BB 2000, 1410, NZA 2000, 817; BAG, 16.5.2000 – 9 AZR 203/99, BB 2001, 203, NZA 2001, 26, 27.

81 BAG, 11.1.2006 – 5 AZR 98/05, BB 2006, 835, NZA 2006, 314, Rn. 19.

82 BAG, 18.4.2012 – 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998, Rn. 14; Baumgärtner, in: BeckOKBGB, 63. Ed. 1.5.2022, § 615, Rn. 57; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 107; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 78.

2. Sekundäre Darlegungs- und Beweislast

Die Darlegung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG ist dem Arbeitgeber in der Regel nicht möglich. Der Arbeitgeber hat regelmäßig keine Kenntnis darüber, ob der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, sich auf die zumutbaren übersandten Angebote zu bewerben. Daher genügt der Arbeitgeber den Anforderungen an seinen Vortrag zunächst dadurch, dass er lediglich Indizien vorträgt, die eine Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen.85Er kann insbesondere vortragen, dass er den Arbeitnehmer über die Obliegenheit zur Meldung bei der Agentur für Arbeit aufgeklärt hat und/oder dass er dem Arbeitnehmer Stellenanzeigen mit zumutbaren Arbeitsangeboten übersandt hat. Die Zumutbarkeit der Arbeitsangebote ist eine Rechtsfrage, die das Arbeitsgericht zu entscheiden hat. Der Arbeitgeber muss daher zu den konkreten Arbeitsangeboten (deren Beschäftigungsbedingungen) und den Beschäftigungsbedingungen nach dem bisherigen Arbeitsverhältnis vortragen. In einem zweiten Schritt ist es dann Sache des Arbeitnehmers, sein Handeln nachzuweisen, um die Indizien für ein böswilliges Unterlassen zu widerlegen. Er kann erwidern, dass er die Meldung bei der Agentur vorgenommen oder sich selbständig gemacht hat. Zudem kann er vortragen, dass er sich auf die vom Arbeitgeber übersandten Stellenanzeigen beworben hat. 86

3. Auskunftsansprüche des Arbeitgebers

Die Rechtsprechung hat dem Arbeitgeber angesichts seiner Darlegungs- und Beweislast verschiedene Auskunftsansprüche gewährt. Schon seit längerer Zeit ist ein Auskunftsanspruch analog § 74c II HGB anerkannt, der den Arbeitnehmer verpflichtet, über die Höhe des tatsächlich erzielten anderweitigen Zwischenverdienstes und die tatsächlichen Umstände der anderweitigen Erwerbstätigkeit Auskunft zu erteilen.87Letztlich wird der Arbeitgeber auch Auskunft über den anderweitigen Erwerb verlangen können. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung dem Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen den Arbeitnehmer gewährt, die erhaltenen Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit mitzuteilen. 88Dieser Anspruch erstreckt sich auf die Auskunft über die Tätigkeit, die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Vergütung der angebotenen Stellen. 89Ob die Voraussetzungen eines solchen Auskunftsanspruchs im Zusammenhang mit § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG überhaupt gegeben sind, wird bezweifelt. 90Letztlich ist bei der Leistungsklage des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn mit der Abstufung der Darlegungs- und Beweislast bereits das Interesse des Arbeitgebers gewahrt. Die Rechtsprechung des BAG erlaubt dem Arbeitgeber jedoch unabhängig von der Leistungsklage des Arbeitgebers eine Klärung mit Rücksicht auf seine Interessen.

V. Zusammenfassung

1. Die Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf den Annahmeverzugslohn nach § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 KSchG ist eine Einschränkung der Risikozuweisung an den Arbeitgeber im Einzelfall aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (§ 242 BGB). Das beim Annahmeverzug vorliegende berechtigte Bestandsinteresse des Arbeitnehmers setzt der Ausnahme von der Entgeltfortzahlungspflicht enge Grenzen. Das schließt es aber nicht aus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit Hilfe von Legal Techs Stellenangebote übersendet, um einen anderweitigen Erwerb zu ermöglichen. 2. Zentrale Voraussetzung für die Anrechnung ist die Zumutbarkeit der anderweitigen Tätigkeit. Der Kreis der zumutbaren Tätigkeiten ist wegen des Bestandsinteresses des Arbeitnehmers eng zu ziehen. Auf eine völlig anders geartete Tätigkeit muss sich der Arbeitnehmer nicht einlassen. Die Kriterien des § 140 SGB III sind nicht übertragbar. Die anderweitige Tätigkeit muss in etwa gleichwertig hinsichtlich der Art der Tätigkeit, der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und der Gefährlichkeit der Tätigkeit sein, wobei geringe Abweichungen unschädlich sind. Die Vergütung und die Sozialleistungen sind entgegen der Rechtsprechung nicht entscheidend. Der anderweitige Erwerb tritt nicht an die Stelle des Annahmeverzugslohns, sondern mindert ihn lediglich. 3. Entgegen der Rechtsprechung handelt der Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres böswillig, wenn er sich nicht bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend meldet. Zudem trifft den Arbeitnehmer keine Pflicht, eine Arbeitssuche zu unternehmen, solange das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet ist. 4. Der Arbeitnehmer muss aber alle Stellenanzeigen, die ihm der bisherige Arbeitgeber vorlegt, auf die Zumutbarkeit der Beschäftigung prüfen. Auf zumutbare Stellenanzeigen oder Arbeitsangebote muss sich der Arbeitnehmer bewerben. Das gilt auch bei einer Vielzahl an zumutbaren Anzeigen oder Angeboten, es sei denn, der zeitliche Aufwand überschreitet die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers. Die Bewerbungen muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht nachweisen. Ihn trifft im Prozess vor dem Arbeitsgericht aber eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast.

Prof. Dr. Claudia Schubert ist Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Hamburg.

Bjarne Jörgensen ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Hamburg.

83 BAG, 14.8.1974 – 5 AZR 497/73, DB 1975, 212; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 109; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 10. Aufl. 2022, § 615 BGB, Rn. 108; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 19. Aufl. 2021, § 95, Rn. 77; Fischinger, in: Staudinger, BGB, 2022, § 615 BGB, Rn. 179.

84 BAG, 29.7.1993 – 2 AZR 110/93, BB 1993, 2312 Ls, NZA 1994, 116; Preis, in: ErfK, 23. Aufl. 2023, § 615 BGB, Rn. 109.

85 Zur sekundären Darlegungslast allgemein Prütting, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 10. Aufl. 2022, § 58, Rn. 90.

86 Fuhlrott/Oltmanns, BB 2017, 2677, 2681; Sievers, jM 2018, 194, 197 f. 87 BAG, 27.3.1974 – 5 AZR 258/73, NJW 1974, 1348; BAG, 24.8.1999 – 9 AZR 804/98, BB 2000, 884 Ls, NZA 2000, 818; BAG, 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, BB 2002, 1703, NZA 2002, 1055.

88 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 30 ff.

89 BAG, 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, NZA 2020, 1113, Rn. 48.

90 Dazu krit. Heukenkamp, RdA 2021, 300.