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Aufsätze: Ansteckende Finanzspritze: Haftungserstreckung bei Rückforderung EU-rechtswidriger Beihilfen


Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 5/2020 vom 27.01.2020

Die Erstreckung der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen auf den Erwerber „beihilfeinfizierter Assets“ ist ein bedeutendes Standardproblem in der Restrukturierungspraxis. Die Rückforderung der Beihilfen vom Erwerber von Unternehmensaktiva ist für diesen ein großes Risiko und hat so einen erheblichen Einfluss auf das Zustandekommen und die Gestaltung einer Transaktion. Zwar haben sich in jüngerer Zeit die EU-Kommission und die Unionsgerichte mit dieser Frage befasst, aber klare, einheitliche und rechtssichere Maßstäbe sind nach wie vor eher Wunsch als Wirklichkeit. Der Beitrag setzt sich ...

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... insbesondere mit der Frage der „wirtschaftlichen Kontinuität“ zwischen Beihilfeempfänger und Erwerber auseinander und beschreibt deren Voraussetzungen.

I. Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen gegenüber Erwerbern „beihilfeinfizierter Assets“

Es gibt nur wenige Bereiche, in denen die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Praxis der EU-Kommission so gnadenlos sind wie bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen. Hat ein Unternehmen Subventionen unter Verstoß gegen das Beihilfeverbot erhalten, so gibt es praktisch keinen Ausweg. Unionsrechtswidrige Beihilfen sind gem. Art. 108 Abs. 2 S. 1 AEUV zurückzufordern. Ziel der Rückforderung ist es, die unverfälschte Marktsituation vor der Beihilfe wiederherzustellen.1 Die EU-Mitgliedstaaten haben gemäß Art. 16 Abs. 1 VerfVO2 „alle notwendigen Maßnahmen“ zur Rückforderung von Beihilfen zu ergreifen, sobald die Kommission eine Negativentscheidung nach dieser Vorschrift trifft.
Die eigentliche Rückabwicklung erfolgt nach dem nationalen Recht des jeweiligen Mitgliedstaates. Zweck ist die volle Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils, um eine Wettbewerbsverzerrung auszugleichen. Die beihilferechtlichen Normen des primären Unionsrechts binden zwar nur die Mitgliedstaaten unmittelbar. Sie entfalten aber durch deren Rückforderungsentscheidungen Reflexwirkungen gegenüber privaten Unternehmen,3 denn Rückforderungsschuldner ist der Beihilfeempfänger, also zunächst das Unternehmen, das die Beihilfe selbst erhalten hat.
Neben dem eigentlichen Empfänger ist auch das Unternehmen, das den tatsächlichen Nutzen aus der Beihilfe zieht, unter Umständen als Beihilfeempfänger anzusehen.4 Denn Zweck der Rückforderung ist es, den wirtschaftlichen Vorteil der Beihilfe bei deren tatsächlichem Nutznießer abzuschöpfen, um eine Umgehung der Rückzahlungspflicht zu vermeiden.5 In diesem Kontext stellte sich ein äußerst praxisrelevantes Standardproblem, nämlich die Frage, ob sich eine Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen auf den Erwerber von „beihilfebefangenen“ Assets erstreckt, d. h. ob der Erwerber für die Rückzahlung der Beihilfen haftbar gemacht werden kann. Hierbei geht die Rechtsprechung der Unionsgerichte davon aus, dass die rechtswidrigen Beihilfen gewissermaßen an die neuen Eigentümer „weitergegeben“ werden, wenn zwischen dem neuen und dem früheren Eigentümer „wirtschaftliche Kontinuität“ besteht.6 Wird eine solche „wirtschaftliche Kontinuität“ bejaht, so haftet der Erwerber mit seinem ganzen Vermögen für die Rückforderung von Beihilfen. Dies kann mehrstellige Millionenbeträge erreichen. Es bestehen also ganz erhebliche Risiken beim Kauf aus der Insolvenz oder der Krise.

II. Neue Rückforderungsmitteilung: der lange Arm der Kommission

Die letzte Bekanntmachung der Kommission über die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen stammte aus dem Jahr 20077 und war inzwischen etwas in die Jahre gekommen. Um der Weiterentwicklung der Rückforderungspraxis der Kommission und der Rechtsprechung der Unionsgerichte Rechnung zu tragen, hat die Kommission im letzten Sommer die neue Rückforderungsmitteilung veröffentlicht. Die bisherige strenge Linie und die äußerst engen Grenzen der Rückforderungspflicht behält die Kommission hierin ausdrücklich bei:8
Dies bedeutet konkret: Unternehmen können sich praktisch nicht auf Vertrauensschutz berufen (auf Zusicherungen der nationalen Behörden, wonach „alles schon in Ordnung“ sei und im Einklang mit dem EU-Recht stünde, kann sich ein Förderempfänger also nicht verlassen). Es hilft dem Empfänger nicht einmal, wenn ein nationales Höchstgericht die Maßnahme rechtskräftig abgesegnet hat. Denn die Kommission kann ein solches Urteil im Zweifel ignorieren und damit dessen Rechtskraft durchbrechen. Auch administrative Schwierigkeiten machen die Rückforderung nicht im Rechtssinne unmöglich. Zum Beispiel führen eine fehlende Rechtsgrundlage oder praktische Umsetzungsprobleme aufgrund einer hohen Zahl von Empfängern nicht dazu, dass der Mitgliedstaat von einer Rückforderung absehen könnte.
Zwar erkennt die Kommission die Bedeutung der Rechtssicherheit in der neuen Rückforderungsmitteilung an, stellt aber zugleich klar, dass sie die Nichtdurchsetzung einer Rückforderungsentscheidung nur in ganz seltenen Ausnahmefällen rechtfertigen kann. Grundsätzlich muss eine Rückforderung nach nationalem Recht sofort wirksam umgesetzt werden. Besonders betont wird das Gewicht des effet utile als Trumpf-Ass des Unionsrechts gegenüber entgegenstehenden nationalen Normen und Entscheidungen.

1 EuGH, 14.9.1994 - verb. Rs. C-278/92, C-279/92 und C-280/92 - Spanien/Kommission, ECLI:EU:C:1994:325.
2 Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13.7.2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABlEU L 248/9 vom 24.9.2015.
3 Cranshaw, ZInsO 2019, 11.
4 EuGH, 21.3.1991 - C-303/88 - Italien/Kommission, ECLI:EU:C:1991:136.
5 EuGH, 13.10.2010 - verb. Rs. TT-415/05, T-416/05 und T-423/05 - Griechenland/Kommission, ECLI:EU:T:2010:386, Rn. 143-146.
6 Mitteilung der Kommission: Bekanntmachung der Kommission über die Rückforderung rechtswidriger und mit dem Binnenmarkt unvereinbarer staatlicher Beihilfen vom 23.7.2019, (2019/C 247/01) - „Rückforderungsmitteilung“ - Rn. 90.
7 Bekanntmachung der Kommission: Rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten vom 15.11.2007, (2007/C 272/05).
8 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 28, 31 ff.

In der neuen Rückforderungsmitteilung setzt sich die Kommission explizit mit den beihilferechtlichen Folgen eines Asset Deals auseinander - also der Frage der Haftungserstreckung auf den Erwerber bei Vorliegen „wirtschaftlicher Kontinuität“ - und liefert eine Zusammenfassung der eigenen Entscheidungspraxis und der Rechtsprechung. Im Wesentlichen übernimmt die Kommission den bereits seit Langem in der Entscheidungspraxis angelegten9 Katalog von fünf offenen, nicht kumulativen Kriterien zur Feststellung „wirtschaftlicher Kontinuität“, nämlich (1) des Umfangs der Übertragung, (2) des Übertragungspreises, (3) der Identität der Aktionäre oder Eigentümer des Verkäufers und Käufers, (4) des Zeitpunkts und (5) der ökonomischen Folgerichtigkeit der Transaktion.10 Die dogmatische Begründung des Katalogs,11 aber vor allem die Gewichtung und Bewertung der einzelnen Kriterien12 bleiben leider weiterhin ungeklärt, was den praktischen Umgang nicht erleichtert.
Die Kommission lässt unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH13 offen, ob sie überhaupt verpflichtet ist, alle Kriterien in Betracht zu ziehen.14 Vor allem bleibt unklar, ob es sich jeweils um hinreichende oder notwendige Bedingungen für das Vorliegen einer Haftungserstreckung handelt. Allein das Kriterium (5) der ökonomischen Folgerichtigkeit soll jedenfalls nicht genügen, um eine wirtschaftliche Kontinuität festzustellen.15 Betont wird für das Kriterium (2) die Bedeutung eines offenen, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfreien Bietverfahrens für die Vermutung, dass der Kaufpreis dem Marktpreis entspricht.16 Wann aber etwa aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine Ausnahme von der Vermutung vorliegen soll, klärt die Mitteilung nicht.
Festzustellen bleibt, dass sich die Perspektive der Kommission von der subjektiv motivierten Umgehung des Beihilferechts17 weiter zur objektiven Betrachtung der wirtschaftlichen Kontinuität, also des Übergangs der ökonomisch-funktionalen Einheit des Unternehmens, 18 verschoben hat. Trotz einiger kleinerer Klarstellungen fehlt aber weiterhin eine hinreichend differenzierte Leitlinie, die die Möglichkeit einer Rückforderung sicher und dauerhaft abschätzbar macht. Eine angesichts des erheblichen wirtschaftlichen Risikos einer Rückforderung wünschenswerte, praxistaugliche Konkretisierung des Kriterienkatalogs zur Bestimmung der „wirtschaftlichen Kontinuität“ zwischen Erwerber und Zielgesellschaft erfolgt aber nicht. Das entspricht wohl dem Trend, die eigenen Entscheidungsmöglichkeiten nicht im Vorhinein zu beschneiden.

III. Die Entscheidungspraxis zur wirtschaftlichen Kontinuität: Beihilfen als giftige Finanzspritzen?

Die genannten fünf Kriterien zur Bestimmung der wirtschaftlichen Kontinuität finden sich in den jüngeren Entscheidungen der Kommission und der Unionsgerichte wieder. Im Sinne der neuen Rückforderungsmitteilung betonen sie, dass ein subjektives Element hinsichtlich der Umgehung der Rückzahlungspflicht nicht erforderlich, sondern die wirtschaftliche Kontinuität objektiv zu prüfen ist.19

1. Die Übertragung zum Marktpreis als zentrales Indiz
Das praktisch bedeutendste Kriterium für die Beurteilung der wirtschaftlichen Kontinuität ist die Übertragung zum Marktpreis. Wird ein offenes, transparentes, bedingungs- und diskriminierungsfreies Bietverfahren durchgeführt, an dessen Ende der Meistbietende erwirbt, knüpft die Kommission daran die Vermutung, dass es sich bei dem gezahlten Preis um den Marktpreis handelt.20 Sie geht dabei von der „maximisation of profit“21 aus und nimmt als Meistbietenden denjenigen an, der den höchsten Kaufpreis zahlt22, nicht z. B. denjenigen, der zu den für den Veräußerer günstigsten Bedingungen kauft, etwa, weil er zusätzlich Verbindlichkeiten übernimmt.

a) Nürburgring-Entscheidungen: Grundsätzlich keine wirtschaftliche Kontinuität
In seinen Entscheidungen zum Verkauf des Nürburgrings23 hat das Gericht dieses Kriterium genügen lassen, um eine Haftungserstreckung und damit wirtschaftliche Kontinuität auszuschließen. Mit diesen Urteilen hat das Gericht jedenfalls vorläufig einen Schlussstrich unter den endlosen Streit um Beihilfen für den Freizeitpark und die Hotels rund um die legendäre Eifel-Rennstrecke Nürburgring gezogen. Bei den Beihilfen handelte es sich in erster Linie um umfangreiche Kapitalzuführungen, Darlehen, öffentliche Garantien, Patronatserklärungen, Rangrücktritte, günstige Pachtzinsen, Leistungsvergütungen und Zuschüsse des Landes Rheinland-Pfalz. Im Jahre 2014 war die EU-Kommission nach einem langen Prüfverfahren zu dem Ergebnis gekommen, dass die „Nürburgring-Beihilfen“ rechtswidrig waren und von den Empfängern zurückgefordert werden müssen.24 Die EU-Kommission hat aber zugleich eine „wirtschaftliche Kontinuität“ zwischen Beihilfeempfänger und Erwerber verneint.
Sie betonte in ihrer Entscheidung, dass der neue Eigentümer Capricorn Vermögenswerte zu ihrem Marktwert und somit „beihilfefrei“ erworben habe; denn die Vermögenswerte seien in einem offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bietverfahren veräußert worden und verneinte mit dieser Begründung eine Haftungserstreckung auf den Erwerber.
Das Gericht wies die Klagen von erfolglosen Konkurrenzbietern, die erreichen wollten, dass die Rückforderungen aus Brüssel nach dem Verkauf des Nürburgrings auf den Erwerber Capricorn erstreckt werden, als teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet ab. Insbesondere wies es die klägerischen Bedenken hinsichtlich der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit des Bietverfahrens zurück. 25

9 Vgl. Soltész, BB 2001, 1049.
10 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 92.
11 Vgl. hierzu bereits Bielesz, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Unternehmensverkäufen, 2006, S. 71 f.
12 Koenig/Wetzel, EuZW 2006, 653.
13 EuGH, 28.3.2012 - T-123/09 - Ryanair/Kommission, ECLI:EU:T:2012:164, Rn. 155 u. 156.
14 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 106.
15 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 109.
16 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 108.
17 In Rn. 33 der Rückforderungs-Bekanntmachung von 2007 noch explizit angeführt.
18 Koenig, EuZW, 2001, 37.
19 EuGH, 13.10.2010 - verb. Rs. TT-415/05, T-416/05 u. T-423/05 - Griechenland/Kommission ECLI:EU:T:2010:386, Rn. 146, EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 211, 283.
20 Rückforderungsmitteilung, Fn. 108.
21 Beschluss der Kommission vom 17.12.2018 - SA.36086 - Aid to Oltchim Rn. 334; Beschluss der Kommission vom 1.10.2014 - SA.31550 - Nürburgring, Rn. 146.
22 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 246.
23 EuG, 19.6.2019 - T-353/15 - NeXovation/Kommission, ECLI:EU:T:2017:737 u. T-373/15 - Ja zum Nürburgring/Kommission, ECLI:EU:T:2019:432.
24 Beschluss der Kommission vom 1.10.2014 - SA.31550 - Nürburgring.

Mit dem Urteil hat das EuG zunächst eine gewisse Beruhigung für die Erwerber beihilfeinfizierter Assets geschaffen, indem es die Negativentscheidung der Kommission aufrechterhielt und die Haftungsfreistellung für den Erwerber bestätigte. Es hat damit das positive Signal für die Restrukturierungspraxis ausgesandt, dass das EuG bereit ist, Negativentscheidungen der EU-Kommission aufrechtzuerhalten, womit es das Vertrauen potentieller Erwerber in die Entscheidungen der Kommission erhöhte. Ohne verlässliche Möglichkeiten, das Rückforderungsrisiko abzuschätzen, wären wohl nur wenige Interessenten bereit, Assets aus einer Insolvenz zu erwerben, wenn das insolvente Unternehmen zuvor Beihilfen erhalten hat.
Die Latte für die gerichtliche Anfechtung einerNegativentscheidung der Kommission legte das Urteil hoch - ein klares Signal an enttäuschte Konkurrenzbieter. Die in letzter Zeit in Mode gekommenen Versuche der übergangenen Mitbieter, den Zuschlag nachträglich zu kippen, wollte das Gericht etwas eindämmen. Dieser Schritt ist zu begrüßen: Erwerber undVeräußerer hätten dann weniger schlaflose Nächte.

b) Fortischem/Kommission: neue Unsicherheiten für Erwerber
Im kurz darauf ergangenen Urteil Fortischem/Kommission26 hat das Gericht hingegen die Erstreckung der Rückforderung auf den (Zweit-)- Erwerber von Vermögensgegenständen (die Klägerin Fortischem) aufrechterhalten. Die Kommission hatte eine wirtschaftliche Kontinuität bejaht, was vom Gericht gebilligt wurde. Der Fall war speziell gelagert; insbesondere hatte der Insolvenzverwalter der Beihilfeempfängerin die beihilfeinfizierten Vermögensgegenstände zunächst an eine Zwischenerwerberin (Via Chem) veräußert, die diese dann am Folgetag an Fortischem weiterverkauft hatte. Allerdings hatte auch hier die Beschwerde eines Konkurrenten, der deutschen AlzChem AG, den Stein ins Rollen gebracht. Die Kommission stellte auf deren Beschwerde hin fest,27 dass der NCHZ, einer insolventen Gesellschaft slowakischen Rechts, eine unionsrechtswidrige Beihilfe gewährt worden war. Kraft eines nur kurze Zeit geltenden Gesetzes28 war die NCHZ zu einem „strategisch wichtigen Unternehmen“ erklärt worden, was den Insolvenzverwalter zur Fortführung desUnternehmens unter erheblichen Verlusten zwang.
Das EuG hat die Klage der Fortischem gegen die Rückforderungsentscheidung abgewiesen, denn zwischen Zielgesellschaft und (Zweit-)Erwerber bestehe wirtschaftliche Kontinuität im Sinne der Rückforderungsmitteilung. Das Gericht lehnte das klägerische Argument ab, wonach die Übertragung der Vermögensgegenstände zu Marktbedingungen stattgefunden habe, da das Bietverfahren nach Einschätzung der Richter nicht bedingungsfrei war. Zudem schob es ein obiter dictum hinterher, wonach der Verkauf zu Marktbedingungen allein - wenn er denn vorläge - nicht per se einewirtschaftlicheKontinuität ausschließen könne.29 Damit werden ohnehin unklare Maßstäbe aufgeweicht und das bisher besonders bedeutende Kriterium der Veräußerung zum Marktpreis zugunsten nicht näher bestimmter Umstände abgewertet. Das besagte obiter dictum steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Nürburgring-Urteil, in dem das Gericht die wirtschaftliche Kontinuität praktisch ausschließlich unter Hinweis auf die Veräußerung zum Marktpreis verneinte.
Für die Praxis heißt dies: Bei der Durchführung eines Bietverfahrens ist daher dessen Ausgestaltung genau ins Auge zu fassen. Diesen Punkt sollten auch Zweiterwerber von ursprünglich beihilfeinfizierten Assets beachten.

2. Umfang der Übertragung
Wird nur ein Teil der Vermögenswerte des Beihilfeempfängers übertragen, so spricht dies gegen eine wirtschaftliche Kontinuität. Der Ansatz ist denkbar einfach: Je mehr Vermögensgegenstände übergehen, desto wahrscheinlicher wird der wirtschaftliche Vorteil der Beihilfe mit übertragen. Im Kern geht es bei diesem Kriterium ebenfalls um die Vermeidung von Umgehungskonstellationen. Entscheidend ist für die Kommission, dass der materielle Vorteil der rechtswidrigen Beihilfe nicht im Unternehmen verbleibt.30 Das Gericht stellte in der Entscheidung Fortischem/Kommission zudem klar, dass der Umfang der Übertragung kein Negativkriterium sein kann, bei dessen Fehlen wirtschaftliche Kontinuität zwingend nicht vorliegen würde.31 Ein geringer Übertragungsumfang allein verhindert eine Erstreckung der Rückforderung also nicht. Einige vermeidbare Fußangeln sind der bisherigen Entscheidungspraxis aber zu entnehmen:
Vorsicht ist insbesondere geboten, wenn der Erwerber die Geschäftstätigkeit der ursprünglichen Beihilfeempfängerin fortsetzt und deren gesamten Geschäftsbetrieb übernimmt. Das kann auch dann der Fall sein, wenn ein Teil der Assets nicht übertragen wird. Der Fall Fortischem hat etwa gezeigt, dass es Kommission und Gericht maßgeblich auf die Fortsetzung der bisherigen wirtschaftlichen Betätigung ankommt. Hier waren zwar nur 60% der Vermögensgegenstände tatsächlich übereignet worden, fast den gesamten Rest hatte Fortischem aber gemietet.32 Daneben kann die Übernahme von Passiva - sofern sie das laufende Geschäft prägen oder weil sie durch Entscheidung der Kommission von der Übertragung ausgeschlossen sind33 - und Beschäftigten für wirtschaftliche Kontinuität sprechen.
In dem Kommissionsbeschluss, der den Urteilen des EuG zum Nürburgring zugrunde lag,34 setzte sich die Kommission unter anderem mit dem Fortbestand der Belegschaft auseinander. Entscheidend kam es der Kommission wohl darauf an, ob der Erwerber selbst entscheiden kann, welchen Arbeitnehmern er neue Arbeitsverträge anbieten will oder ob er die Belegschaft als fortbestehende Einheit übernimmt. Wenngleich die Arbeitsverhältnisse der Belegschaft nach deutschem Recht gemäß § 613a BGB sämtlich übergehen, können im Rahmen einer Sanierung betriebsbedingte Kündigungen des Veräußerers bereits aufgrund eines verbindlichen Erwerberkonzepts zulässig sein.35 Der Erwerber hätte dann die Möglichkeit, den gekündigten Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge anzubieten, was gegen einen Übergang der Belegschaft en bloc und damit gegen wirtschaftliche Kontinuität spreche. Eine solche Vorgehensweise hätte allerdings ihre Schwächen: Der „formale“ Abschluss neuer Verträge spräche zwar bei oberflächlicher Betrachtung gegen eine Kontinuität der Belegschaft. Wenn jedoch das Know-how und die eingespielte Zusammenarbeit erhalten bliebe, dann spräche dies letztlich doch für einen Fortbestand der wirtschaftlichen Einheit. Letztlich genügt ein geringer Übertragungsumfang allein aber ohnehin nicht, um die Annahme wirtschaftlicher Kontinuität sicher auszuschließen. 36

25 EuG, 19.6.2019 - T-373/15 - Ja zum Nürburgring/Kommission, ECLI:EU:T:2019:432, Rn. 133,146.
26 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684.
27 Beschluss der Kommission vom 15.10.2014 - SA.33797 - NCHZ.
28 Gesetz Nr. 493 vom 5.11.2009 über Maßnahmen in Bezug auf strategisch wichtige Unternehmen, in Kraft vom 1.12.2009 bis zum 31.12.2010.
29 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 212, 246 ff.
30 Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Fn. 107.
31 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 256.
32 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 255.
33 Vgl. EuG, 17.12.2015 - T-242/12 - SNCF/Kommission, ECLI:EU:T:2015:1003, Rn. 134 ff.; EuGH, 7.3.2018 - C-127/16 P - SNCF/Kommission, ECLI:EU:C:2018:165, Rn. 103 ff.
34 Beschluss der Kommission vom 1.10.2014 - SA.31550 - Nürburgring, Rn. 235.
35 BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 790/12, Rn. 70; Müller-Glöge, in: MüKoBGB, 7. Aufl. 2016, § 613a BGB, Rn. 192 f.

3. Identität der Aktionäre oder Eigentümer des Verkäufers und Käufers
Zur Prüfung der Umgehung schauen Kommission und Gerichte auch auf die Eigentümerstruktur der an einer Transaktion beteiligten Parteien. Für eine Kontinuität spricht es, wenn Erwerber und Veräußerer zur selben Gruppe gehören.
Die Kommission ist allerdings geneigt, dieses Kriterium in ihrer Prüfung in geringerem Maße zu berücksichtigen, wenn eine Transaktion den Ruch der Umgehung an sich trägt. So geschah es im Kommissionsbeschluss zu Fortischem.37 Hier ließen sich die eigentlichen Eigentümer hinter den (zyprischen) Muttergesellschaften von NCHZ und Fortischem nicht ermitteln, sodass die Kommission eine Identität der Eigentümer der NCHZ und der Fortischem mangels eindeutigen Beweises ablehnte. Das Gericht stellte ergänzend klar,38 dass das bloße Fehlen einer Verbindung die wirtschaftliche Kontinuität nicht ausschließt, wenn andere Gründe für deren Annahme sprechen. Wenn die jeweiligen Eigentümer sich eindeutig ermitteln lassen, dürfte das Indiz entsprechend schwerer wiegen und bei Verschiedenheit gegen wirtschaftliche Kontinuität sprechen.

4. Zeitpunkt der Übertragung
Die Kommission prüft, wie der Zeitpunkt der Übertragung gewählt ist. Denn in einigen Fällen lässt sich daraus der Fortbestand der wirtschaftlichen Vorteile der Beihilfe im Unternehmen des Erwerbers ableiten, etwa weil die Vermögensübertragung in engem Zusammenhang mit einer drohenden Rückforderungsanordnung steht.39 Die Kommission hat in ihrer Rückforderungsmitteilung ausgeführt, dass sie den Zeitpunkt der Veräußerung bei Vermögensübertragungen während der vorläufigen Prüfung nach Art. 4 VerfVO oder während des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 6 VerfVO und besonders nach Erlass des Rückforderungsbeschlusses für verdächtig hält.40 Das gilt insbesondere, wenn die Veräußerungsentscheidung nach Erlass einer Rückforderungsentscheidung von den Beihilfeempfängern selbst getroffen wurde. Nach Einschätzung des Gerichts bestünden bezüglich der Rechtswidrigkeit der staatlichen Beihilfe und der Unionsrechtswidrigkeit des Vermögensvorteils in dieser Situation keine Zweifel mehr.41
Vorsicht ist also geboten: Bei einer Übertragung während des förmlichen Prüfverfahrens (so geschehen im Fall Fortischem) oder nach einer Rückforderungsentscheidung besteht ein erhebliches Risiko, dass die Kommission den Zeitpunkt der Übertragung einer Erstreckung der Rückforderungsentscheidung zugrunde legt. Anders kann der Fall aber dann liegen, wenn die Vermögensübertragung infolge der durch die Rückforderungsentscheidung erst ausgelösten Insolvenz erfolgt.42 Dem Erwerber bleibt nur die Möglichkeit, frühzeitig Kontakt zur Kommission aufnehmen, um unvorhergesehene Entscheidungen möglichst zu vermeiden. Inwiefern dieses Vorgehen tatsächlich fruchtbringend ist, ist aber zweifelhaft.

5. Ökonomische Folgerichtigkeit der Transaktion
Das Kriterium der ökonomischen Folgerichtigkeit ist ebenfalls ein Hilfskriterium, das nicht allein zur Feststellung wirtschaftlicher Kontinuität genügen soll. Im Wege einer zusammenfassenden Gesamtbetrachtung der Transaktion soll hiermit überprüft werden, ob der Erwerber der Vermögenswerte diese auf die gleicheWeise wie der frühere Eigentümer nutzen wird. Gegen wirtschaftliche Kontinuität spricht hierbei, wenn der Käufer die Vermögenswerte in seine eigene wirtschaftliche Tätigkeit integriert und damit zusätzliche Synergien schafft, anstatt sie nur in der gleichen Weise wie der Veräußerer zu nutzen.43 Die Kommission hat in Fällen, in denen es zu keinen Veränderungen hinsichtlich der Geschäftsleitung, des Tätigkeitsbereichs oder der Produktion kommen würde, wirtschaftliche Kontinuität festgestellt.44 In anderen Fällen berücksichtigte die Kommission zugunsten der Erwerber, dass erhebliche Veränderungen in Bezug auf die Tätigkeit oder die Geschäftsstrategie des Unternehmens nachgewiesen wurden.45

IV. Aufbruch ins Ungewisse: Praktische Vorgehensweise und verfahrensrechtliche Risiken

Um eine Haftungsinfizierung auszuschließen, sollten Erwerber und Veräußerer versuchen, dass der Erwerbsvorgang von vornherein möglichst konform mit den oben geschilderten Vorgaben gestaltet wird, was aufgrund der ambivalenten Maßstäbe schwierig bleibt. Gelingt es beispielsweise, die Übertragung zum Marktpreis nachzuweisen, ist der Erwerber ein erhebliches Stück weiter auf der sicheren Seite, was den Ausschluss wirtschaftlicher Kontinuität und damit einen Ausschluss der Haftungserstreckung angeht. Das erscheint in der Sache richtig: Der Veräußerer bezahlt schließlich mit dem marktüblichen Preis den Gegenwert der Beihilfe, die in dem Unternehmen steckt.46 Hilfreich ist zusätzlich die Möglichkeit, die Verschiedenheit der Eigentümer von Erwerber und Veräußerer sicher belegen zu können.
Um möglichst große Rechtssicherheit zu erlangen, ist Erwerbern beihilfebefangener Assets auch zu raten, mit der Kommission in Verbindung zu treten und um die Erteilung eines förmlichen Beschlusses (Negativattest) oder zumindest eines nicht-förmlichen Verwaltungsschreibens (comfort letter) zu bitten. Denn leider beschweren sich Dritte immer häufiger. Die zügige Durchführung einer Transaktion wird auf dieseWeise erschwert. Nach dem Abschluss von Verkaufsprozessen versuchen erfolglose Konkurrenzbieter oft mit allen Mitteln, den Zuschlag nachträglich anzugreifen. Das gilt umso mehr, wenn Dritte (z.B. erfolglose Bieter) einen solchen Beschluss gerichtlich anfechten, wie dies im Fall Nürburgring geschehen ist (die unterlegenen Kläger haben inzwischen sogar Berufung zum EuGH eingelegt47).
Für den erfolgreichen Bieter ist dies eine fatale Situation. Denn er muss damit rechnen, dass ihm, ggf. nach einem mehrjährigen Gerichtsverfahren, der Zuschlag rückwirkend entzogen wird. Dies führt für die Erwerber der Assets zu einer weiteren Hängepartie, in der diese keine Gewissheit über den Erfolg ihrer Investitionsentscheidung haben. Leider ist die Kommission zudem nicht immer bereit, eine sol- che Bestätigung (Nichtvorliegen wirtschaftlicher Kontinuität) zu geben. Alles in allem keine einfache Situation.

36 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 256.
37 Beschluss der Kommission vom 15.10.2014 - SA.33797 - NCHZ, Rn. 159 ff.
38 EuG, 24.9.2019 - T-121/15 - Fortischem/Kommission, ECLI:EU:T:2019:684, Rn. 272.
39 Quardt, ZInsO 2014, 20.
40 Rückforderunsgmitteilung (Fn. 6), Rn. 92.
41 EuG, 17.12.2015 - T-242/12 - SNCF/Kommission, ECLI:EU:T:2015:1003, Rn. 246.
42 Quardt, ZInsO 2014, 24.
43 Beschluss der Kommission vom 15.10.2014 - SA.33797 - NCHZ, Rn. 164.
44 S. Rückforderungsmitteilung (Fn. 6), Rn. 109.
45 Beschluss der Kommission vom 1.10.2014 - SA.31550 - Nürburgring, Rn. 259 f.
46 Soltész, BB 2001, 1052.
47 EuGH, Rs. C-647/19 P (anhängig).

V. Fazit: Haftungserstreckung ist ein möglicher Deal Breaker

Der Erwerb beihilfeinfizierter Assets bleibt ein schwieriges Terrain für die Restrukturierungspraxis, denn das EuG sendet in seiner jüngsten Rechtsprechung keine eindeutigen Signale und führt keine grundsätzliche Klärung herbei. Das gilt in gleichem Maße für die Entscheidungspraxis und die Rückforderungsmitteilung der Kommission. Diese enthält hinsichtlich der Frage der wirtschaftlichen Kontinuität keine verbindlichen Tatbestandsmerkmale, die dem Praktiker eine sichere Prognose ermöglichen, sondern gibt nur unverbindliche Hinweise für die Auslegung des Begriffes.
Es verbleibt eine erhebliche Rechtsunsicherheit für Erwerber und deren Berater. Das Rückforderungsrisiko beim Erwerb „beihilfeinfizierter Assets“ stellt nach wie vor ein Investitionshemmnis bei Restrukturierungsmaßnahmen dar. Angesichts der oft existenzbedrohend hohen Rückforderungsrisiken ist die Integration der erworbenen Assets in das eigene Unternehmen meist erst dann sinnvoll, wenn die Gefahr der Rückforderung rechtssicher gebannt ist. Bis zur Entscheidung im Rechtsmittelverfahren können so leicht mehrere Jahre verstreichen. Manchen Investor, der wesentliche Teile eines Unternehmens übernehmen und wirtschaftlich weiterbetreiben könnte, werden derartige Aussichten von vornherein vergraulen.

Dr. Ulrich Soltész ist Rechtsanwalt und seit 1997 im Brüsseler Büro von Gleiss Lutz im Bereich des Europäischen Wettbewerbsrechts tätig. Seine Tätigkeit umfasst die Beratung von Beihilfeempfängern, Wettbewerbern und staatlichen Stellen. Er war in zahlreichen Verfahren vor der Europäischen Kommission und den Unionsgerichten aktiv.


Maximilian Imgenberg ist Rechtsreferendar und absolvierte seine Wahlstation im Bereich Kartellrecht im Brüsseler Büro von Gleiss Lutz.