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Aufsatz: Dr. Felix M. Wilke, LL.M.


Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 42/2019 vom 14.10.2019

Verbrauchsgüter-)Kaufrecht 2022 – die Warenkauf-Richtlinie der EU und ihre Auswirkungen


Nach diversen nicht Realität gewordenen EU-Plänen für die Zukunft des (Verbrauchsgüter-)Kaufrechts wurde am 20.5. dieses Jahres die Warenkaufrichtlinie verabschiedet, die bestimmte Aspekte des Kaufs beweglicher Sachen zwischen Unternehmern und Verbrauchern europaweit vereinheitlicht. Die Umsetzung im nationalen Recht muss bis 2022 erfolgen. Da die Richtlinie anders als ihre Vorgängerin, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, auf Vollharmonisierung gerichtet ist, können die Anforderungen des zukünftigen deutschen ...

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Bildquelle: Betriebs-Berater, Ausgabe 42/2019

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... (Verbrauchsgüter-)Kaufrechts bereits zu diesem Zeitpunkt mit einiger Präzision vorhergesagt werden. Betroffene Unternehmen können mithin schon jetzt beginnen, sich konkret auf die nächste Kaufrechtsreform vorzubereiten.

Dr. Felix M. Wilke , LL.M. (Michigan), ist als Akademischer Rat a. Z. am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung (Prof.Dr. Leible ) an der Universität Bayreuth tätig. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im (Internationalen) Privat- und Verfahrensrecht.


1 RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Abl. Nr. L 171 vom 7.7.1999, 12; Inkrafttreten am 7.7.1999 nach ihrem Art. 13.
2 S. nurLeible/Wilke , in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. (im Erscheinen), Rn. 32–35.
3 Im Einzelnen passim.
4 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher, KOM(2008) 614 endg. vom 8.10.2008.
5 RL 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der RL 93/13/EWG des Rates und der RL 1999/ 44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der RL 85/577/ EWG des Rates und der RL 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, Abl. Nr. L 304 vom 22.11.2011, S. 64.
6 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein gemeinsames europäisches Kaufrecht, KOM(2011) 635 endg. vom 11.10.2011.
7 Aus der reichen Literatur seien, nicht zuletzt wegen der vielfältigen weiteren Nachweise, nurLehmann (Hrsg.), Common European Sales Law Meets Reality, 2015,Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, 2014,Vogenauer (Hrsg.), The Common European Sales Law in Context, 2013,Zoll/Jansen/Schulze (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012,Schulze (Hrsg.), Common European Sales Law (CESL), 2012, genannt.
8 Streng genommen zog dieJuncker- Kommission einen Vorschlag derBarroso -Kommission zurück.
9 COM(2014) 910 final vom 16.12.2014, Annex 2 Nr. 60. Zum digitalen Binnenmarkt s. insbesondere COM(2015) 192 final vom 6.5.2015, dazu knappSchmidt-Kessel , GPR 2015, 157.
10 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte, COM(2015) 634 final vom 9.12.2015, hierzu etwaRosenkranz , GPR 2018, 28;Spindler , MMR 2016, 147 u. 219;Wendland , GPR 2016, 8;Faust , Digitale Wirtschaft – analoges Recht – Braucht das BGB ein Update? Gutachten A zum 71. Deutschen Juristentag, 2016, A 13.
11 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, COM(2015) 635 final vom 9.12.2015; hierzuStiegler/Wawryka , BB 2016, 903;Härting/Gössling , CR 2016, 165;Maultzsch , JZ 2016, 236;Schroeter , ZVglRWiss 2016, 270;Dassbach , GPR 2016, 211;Stariradeff , MMR 2016, 715. Zu diesem und dem vorgenannten Entwurf gemeinsam etwaWendland , EuZW 2016, 126;Schmidt-Kessel u. a. , GPR 2016, 2 u. 54;Ostendorf , ZRP 2016, 69;Zoll , EuCML 2016, 250;Smits , ZEuP 2016, 319;Druschel/Lehmann , CR 2016, 244.
12 Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenhandels, zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates und der RL 2009/ 22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der RL 1999/ 44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, COM(2017) 637 final vom 31.10.2017; hierzuGsell , ZEuP 2018, 501;Graf von Westphalen , EuCML 2018, 66. Zuvor war die Beschränkung des ersten Entwurfs auf den Fernabsatz kritisiert worden, s. etwaStiegler/Wawryka , BB 2016, 903, 904;Maultzsch , JZ 2016, 236, 238;Stariradeff , MMR 2016, 715, 715 f.
13 RL (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen, Abl. L 136 vom 22.5.2019, 1.
14 RL (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der RL 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der RL 1999/44/EG, Abl. L 136 vom 22.5.2019, 28; hierzu bereitsBach , NJW 2019, 1705;Zöchling-Jud , GPR 2019, 115; Staudenmayer, NJW 2019, 2889.
15 Art. 23 Warenkauf-RL und Art. 24 Warenkauf-RL/Digitale Inhalte-RL, respektive.
16 Von einer Überholung „im Hinblick auf die heutigen Anforderungen des Online-Warenhandels sprichtMetzger , JZ 2019, 577.
17 DennBach , NJW 2019, 1705, 1711, war schneller. Schon der noch umfassendere Vorschlag war als „kein großer Wurf“ bezeichnet worden,Ostendorf , ZRP 2016, 69, 72.
18 Verkäufer dürfen natürlich den Verbrauchern auch günstigere Lösungen anbieten, wie Art. 21 Abs. 2 Warenkauf-RL klarstellt.
19 Die Verbrauchsgüterkauf-RL kam noch mit fast einem Drittel hiervon aus.
20 Vgl. ErwGr 20 Warenkauf-RL („Wunsch[…], einen bestimmten Stoff für die Fertigung eines Ballkleids zu verwenden“); ErwGr 32 Warenkauf-RL („Austausch[…] von Filtern in einem Auto“).
21 Hierzu näherZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 132.
22 Vgl.Mankowski , NJW 2017, 3217;Wilke , EWiR 2017, 657, 658; auch EuGH, 7.9.2017 – Rs. C-247/16, NJW 2017, 3215, Rn. 43 („für den Kaufvertrag typische Pflicht zur Lieferung einer Sache“).
23 Insbesondere „handwerklich“ verwirrt mehr, als dass es nützte:Zöchling-Jud , GPR 2019, 115, 117.
24 § 13 BGB setzt für Verbraucherhandeln eine überwiegend nicht-gewerbliche Tätigkeit voraus, nach der Verbraucherrechte-RL darf die nicht-gewerbliche Zielrichtung nicht überwiegen. Der Unterschied liegt bei 50:50-Fällen, die dem Wortlaut nach nicht unter § 13 BGB zu fassen sind, in denen aber nach der Verbraucherrechte-RL sehr wohl Verbraucherhandeln anzunehmen ist. DazuAlexander , in: BeckOGK, Stand: 15.6.2019, § 13, Rn. 309.
25 Art. 1 Abs. 2 lit. b 1. Lemma Verbrauchsgüterkauf-RL und nun Art. 3 Abs. 4 lit. b Warenkauf-RL bzw. Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkauf-RL und nun Art. 3 Abs. 2 Warenkauf-RL.
26 Art. 1 Abs. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL und nun Art. 3 Abs. 5 Uabs. 1 lit. a Warenkauf-RL.
27 Schwieriger zu beurteilen ist allerdings, wie genau der Gesetzgeber der Informationspflicht diesbezüglich (Art. 3 Abs. 5 UAbs. 2 Warenkauf-RL) nachkommen kann.
28Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 174;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 474, Rn. 29.
29 BT-Drs. 14/6040, 81 und näher 205–207.
30 Der Anwendbarkeit des Ausschlussgrunds für die Beweislastumkehr nach „Art der Sache“ beim Kauf von Tieren ist der BGH relativ früh zu Recht entgegengetreten, BGH, 29.3.2006 – VIII ZR 173/05, NJW 2006, 2250, Rn. 22.
31 So der deutsche Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform, BT-Drs. 14/6040, 245; s. auch ErwGr 59 Digitale Inhalte-RL.
32 Dazu noch IV. 3.
33 Äquivalente Lesart: Komplette Nichtanwendung der Richtlinie, aber Einführung autonomer Vorschriften, die in Teilen den Richtlinienvorgaben entsprechen.
34 Die Digitale Inhalte-RL enthält spiegelbildliche Normen zu ihrem Anwendungsbereich: Nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Digitale Inhalte-RL findet sie gerade für die Bereitstellung digitaler Inhalte/Dienstleistung Anwendung, nicht aber gem. Art. 3 Abs. 4 S. 1 Digitale Inhalte-RL, wenn es um Waren mit verbundenen/enthaltenen digitalen Inhalten geht und letztere gemäß dem Kaufvertrag bereitzustellen sind.
35 Art. 3 Abs. 3 S. 3 Warenkauf-RL und Art. 3 Abs. 4 S. 2 Digitale Inhalte-RL. S. dazu ErwGr 15 a. E. Warenkauf-RL undZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 119.
36 Genannt werden in ErwGr 13 z. B. DVDs und CDs; zweifelndSchmidt-Kessel u. a. , GPR 2016, 2, 5.
37Bach , NJW 2019, 1705, 1706.
38 Namentlich den Erfüllungsanspruch und den Fall der Nichtleistung, Art. 5 und Art. 13 Digitale Inhalte-RL.
39 Inklusive Daten als Entgelt des Verbrauchers, auch wenn dies Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 Digitale Inhalte-RL sprachlich etwas verschleiert, vgl.Metzger , JZ 2019, 577, 579; zum – klareren – Entwurf schonSchmidt-Kessel u. a. , GPR 2016, 54, 57–60.
40 Kritisch zur RegelungstechnikFaust (Fn. 10), A 15; zum HintergrundSchmidt-Kessel u. a. , GPR 2016, 2 f.; für einen neuen VertragstypusMetzger , JZ 2019, 577, 585 f.; vgl. fernerGrünberger , AcP 218 (2018), 213.
41 NäherLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 46 ff.
42 KritischBach , NJW 2019, 1705, 1707; zum Richtlinienvorschlag bereitsFaust (Fn. 10), A44;Graf von Westphalen , EuCML 2018, 66, 69.
43 Beschreibung, Art, Menge, Qualität, „Funktionalität“ (S. Art. 2 Nr. 9), „Kompatibilität“ (S. Art. 2 Nr. 8), „Interoperabilität“ (S. Art. 2 Nr. 10); Zubehör und Anleitungen; Aktualisierungen. – Die Erwähnung der „Menge“ deutet darauf hin, dass auch § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB jedenfalls bald europäischen Vorgaben unterliegt.
44 Vgl. BGH, 15.6.2016 – VIII ZR 134/15, BB 2016, 2698, Rn. 12.
45 Für eine Übernahme der Richtlinienvorgaben aus Gründen der Rechtsklarheit und trotz „ästhetischer Bauchschmerzen“Bach , NJW 2019, 1705, 1711.
46 BGH, 20.3.2019 – VIII ZR 213/18, BB 2019, 961 Ls, NJW 2019, 1937, Rn. 22 m.w. N.
47 BT-Drs. 14/6040, 213.
48 BGH, 20.3.2019 – VIII ZR 213/18, BB 2019, 961 Ls, NJW 2019, 1937, Rn. 25; BGH, 26.4.2017 – VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817, Rn. 16; BGH, 16.3.2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, Rn. 16 (Hervorhebung d. Verf.).
49 S. schon oben II.
50 So bereits zur Verbrauchsgüterkauf-RLLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 59 f.
51 Auf der Basis des insofern gleichlautenden Vorschlags auchStariradeff , MMR 2016, 715, 716. Für die derzeitige Rechtslage desgleichenFaust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 434, Rn. 51;Oetker/Maultzsch , Vertragliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 2018, § 2, Rn. 64.
52 Denn ErwGr 8 S. 5 Verbrauchsgüterkauf-RL sprach von der Kumulation der von der Richtlinie aufgestellten Anforderungen; zur derzeitigen RechtslageLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 48;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 434, Rn. 50.Staudenmayer , NJW 2019, 2889, 2890, sieht sogar einen Vorrang der objektiven Anforderungen.
53 Zum geltenden Recht schonFaust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 434, Rn. 50.
54 So auch zum ersten EntwurfMaultzsch , JZ 2016, 236, 239.
55 Vgl.Zöchling-Jud , GPR 2019, 115, 120; zum Entwurf schonStiegler/Wawryka , BB 2016, 903, 906.
56 A. A. z. T.Bach , NJW 2019, 1705, 1707 („theoretisch gravierende Neuerung“, aber praktisch möglicherweise ohne besondere Auswirkungen).
57 Der freilich gerade nicht von der Richtlinie vorgegeben wird, unten IV. 2.
58 So auchZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 123.
59 A. A.Bach , NJW 2019, 1705, 1711.
60 Es geht nur um die Bereitstellung der Updates. Ergibt sich eine Vertragswidrigkeit daraus, dass der Verbraucher eine ihm zur Verfügung gestellte Aktualisierung nicht vorgenommen hat, haftet der Verkäufer nur bei fehlerhaften Informationen bzw. Installationshinweisen, Art. 7 Abs. 4 Warenkauf-RL.
61 De lege lata zu Updates, insbesondere auch als Frage des Gewährleistungsrechts,Schrader/ Engstler , MMR 2018, 356.
62Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 74.
63 Zur Vertragswidrigkeit wegen Verstoßes gegen die Aktualisierungspflicht schon IV. 1. a) cc).
64 Entgegen Art. 8 der beiden Vorschläge; s. dazuStiegler/Wawryka , BB 2016, 903, 906 f.;Schmidt-Kessel u. a. , GPR 2016, 54, 65;Maultzsch , JZ 2016, 236, 241 f.
65 S. nur m.w. N. BGH, 23.11.2005 – VIII ZR 43/05, BB 2005, 68, 69.
66 EuGH, 4.6.2015 – Rs. C-497/13, BB 2015, 1930.
67 BGH, 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, BB 2016, 2892, Rn. 46.
68Härting/Gössling , CR 2016, 165, 168.
69Graf von Westphalen , EuCML 2018, 66, 71.
70Härting/Gössling , CR 2016, 165, 169.
71 EuGH, 4.6.2015 – Rs. C-497/13, BB 2015, 1930, Rn. 72.
72 Zum Entwurf bereitsMaultzsch , JZ 2016, 236, 242; a. A. auf Grundlage der Warenkauf-RLZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 125.
73 Wenn auch ErwGr 45 S. 1 Warenkauf-RL umgekehrt keine ausdrückliche Bestätigung enthält.
74 Oben IV. 1. a) cc).
75Zöchling-Jud , GPR 2019, 115, 126.
76 Vgl. die Diskussion zur Verwendungsabrede oben IV. 1. a) cc).
77 Vgl.Bach , NJW 2019, 1705, 1711, der aber auch eine komplette Streichung des § 442 BGB andenkt.
78 So die Deutung des BGH, 15.6.2012 – V ZR 198/11, NJW 2012, 2793, Rn. 22; bei näherer Betrachtung ist freilich zumindest noch zu differenzieren, s. etwaWestermann , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 442, Rn. 1;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50.Ed. (1.11.2018), § 442, Rn. 1–3;Michalski/Riemenschneider , BB 1993, 2097, 2101;Köhler , JZ 1989, 761.
79 Zu potenziellen abweichenden AuslegungenZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 121.
80 Zum Ganzen m.w. N.Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 87.
81 Unten VI.
82 Vgl. oben IV. 1. a) cc).
83 Soeben IV. 4.
84 Zum Fristerfordernis noch unten V. 3. a).
85 EuGH, 16.6.2011 – Verb. Rs. C-65/09 u. C-87/09, BB 2011, 1934 m. BB-Komm.Ayad/ Schnell , NJW 2011, 2269, Rn. 40–62.
86 BGH, 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, BB 2012, 78; BGH, 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, BB 2011, 792.
87 Hierzu etwaGrunewald/Tassius/Langenbach , BB 2017, 1673;Höpfner/Fallmann , NJW 2017, 3745;Nietsch/Osmanovic , NJW 2018, 1;Huber , NZBau 2018, 72;Maultzsch , ZfPW 2018, 1.
88Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 111;Huber , NZBau 2018, 72, 74;Höpfner/Fallmann , NJW 2017, 3745, 3748; a. A. aber wohlGrunewald/Tassius/Langenbach , BB 2017, 1673.
89 Ansonsten ist von der „Freiheit der Mitgliedstaaten“ die Rede (vgl. Art. 3 Abs. 6 f. Warenkauf-RL) oder davon, dass „die Mitgliedstaaten“ etwas tun können (vgl. Art. 3 Abs. 5 oder Art. 11 Abs. 2 Warenkauf-RL), während hier ein mageres „oder“ steht.
90 In diesem SinneLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 112;Maultzsch , ZfPW 2018, 1, 6;ders. , GPR 2011, 253, 256.
91Höpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 439, Rn. 60;Hübner , ZfPW 2018, 227, 238;Höpfner/ Fallmann , NJW 2017, 3745, 3746.
92 S. dazu auch die Auslegungsansätze beiHübner , ZfPW 2018, 227, 238–241.
93 Vgl. nurFaust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50.Ed. (1.11.2018), § 439, Rn. 95–103.
94 EuGH, 16.6.2011 – Verb. Rs. C-65/09 u. C-87/09, BB 2011, 1934 m. BB-Komm.Ayad/ Schnell , NJW 2011, 2269, Rn. 63–78.
95 BGH, 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, BB 2011, 792, Rn. 28–47.
96 Hierzu kürzlich EuGH, 23.5.2019 – Rs. C-52/18, BB 2019, 1357 m. BB-Komm.Edel , NJW 2019, 2007.
97 BGH, 19.7.2017 – VIII ZR 278/16, BB 2017, 2385, Rn. 21–26; BGH, 19.12.2012 – VIII ZR
96/12, BB 2012, 465, Rn. 24; BGH, 13.4.2011 – VIII ZR 220/10, BB 2011, 1679.
98 Vgl.Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 96;Weidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 439, Rn. 3a;Höpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 439, Rn. 32 (der die Lösung des BGH daher strikt ablehnt).
99 EuGH, 16.6.2011 – Verb. Rs. C-65/09 u. C-87/09, BB 2011, 1934 m. BB-Komm.Ayad/ Schnell , NJW 2011, 2269, Rn. 51.
100 Vgl. etwaWeidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 439, Rn. 3a; so aber auch nicht der EuGH, 23.5.2019 – Rs. C-52/18, BB 2019, 1357 m. BB-Komm.Edel , NJW 2019, 2007.
101 EuGH, 17.4.2008 – Rs. C-404/06, RIW 2008, 386, NJW 2008, 1433.
102 BGH, 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, BB 2009, 292 m. BB-Komm.Ayad/Hesse , NJW 2008, 427.
103 EuGH, 17.4.2008 – Rs. C-404/06, RIW 2008, 386, NJW 2008, 1433, Rn. 34.
104 Die momentane Abweichung von den Vorgaben der mindestharmonisierenden Verbrauchsgüterkauf-RL in Auslegung durch den EuGH ist europarechtlich unkritisch, weil sie für den Verbraucher günstiger ist; vgl.Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 475, Rn. 25.
105 S. nurHöpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 439, Rn. 109;Weidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 439, Rn. 26;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 439, Rn. 25.
106 Vgl. indesDassbach , GPR 2016, 211, auf Basis des ersten Vorschlags.
107 Konkret heißt es „die Zahlung eines ausstehenden Teils des Preises oder eines Teils davon“; klarer die englische Fassung („payment of any outstanding part of the price or a part thereof“), die darauf hindeutet, dass auch der gesamte Preis zurückgehalten werden kann.
108 BGH, 26.10.2016 – VIII ZR 211/15, BB 2016, 3009 Ls, NJW 2016, 1100, Rn. 17.
109 Ebd., Rn. 23; zustimmendOstendorf , NJW 2016, 1103;Wilke , EWiR 2017, 237, 238;Beckmann , LMK 2017, 388491.
110 BGH, 26.10.2016 – VIII ZR 211/15, BB 2016, 3009 Ls, NJW 2016, 1100, Rn. 30.
111 Oben IV. 2.
112Grüneberg , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 323, Rn. 12.
113 Dafür etwaErnst , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 323, Rn. 51;Lorenz , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, Vor § 474, Rn. 25;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 437, Rn. 20; a. A.Grüneberg , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 323, Rn. 22. 114 Dafür etwaLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 127;Höpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 440, Rn. 20.
115 Vgl. m.w. N. BGH, 13.7.2016 – VIII ZR 49/15, BB 2016, 2386. Kritisch etwaHöpfner , NJW
2016, 3633;Wilke , LMK 2017, 385626.
116 So auchBach , NJW 2019, 1705, 1709.
117 Hierzu sogleich V. 3. b) aa).
118 Dazu schon oben V. 1. b).
119Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 440, Rn. 21; wohl etwas strenger (angekündigte Nacherfüllung „lange nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist“)Ernst , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 323, Rn. 103. 120 Es ist ebenfalls egal, ob der alte Mangel fortbesteht oder ein neuer auftritt, vgl.Weidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 440, Rn. 7.
121 Hierauf stelltBach , NJW 2019, 1705, 1710, vorsichtig ab.
122 Ebenso unklar die englische und französische Fassung: „taken action“ bzw. „a pris des mesures“.
123 Genau andersBach , NJW 2019, 1705, 1710 („wohl“ Anpassung dahingehend nötig, dass Fehlschlagengrundsätzlich nach einem erfolglosen Versuch anzunehmen ist).
124 BGH, 13.7.2016 – VIII ZR 49/15, BB 2016, 2386, Rn. 38; BGH, 15.4.2015 – VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669, Rn. 22 m.w. N.
125 BGH, 26.4.2017 – VIII ZR 233/15, NJW 2017, 3292, Rn. 29; BGH, 9.1.2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Rn. 19 f.;Weidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 440, Rn. 8.
126 M.w. N.Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 133;Lorenz , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, Vor § 474, Rn. 26;Ernst/Gsell , ZIP 2000, 1410, 1417 f.; differenzierendFaust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 437, Rn. 28. Der deutsche Gesetzgeber ging von einem Redaktionsversehen aus, BT-Drs. 14/6040, 223; dagegen wiederumPfeiffer , ZGS 2002, 390; für Fortbestehen eines einmal entstandenen Rücktrittsrechts auch bei Nacherfüllung nach Fristablauf unabhängig von der RichtlinieOetker/Maultzsch (Fn. 51), § 2, Rn. 265.
127 S. die ersten Nachweise in der vorigen Fn. sowie etwaRiesenhuber , System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, 2003, 490 (Einordnung der Minderung in diesen Fällen als verdeckter Schadensersatzanspruch).
128 Englisch: „has not completed repair or replacement“; französisch: „n’a pas effectué la réparation ou le remplacement“.
129 Vgl. auchZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 129.
130 Oben V. 3. a).
131 Man könnte an ErwGr 51 S. 1 denken, der den Verbraucher zur Minderung oder Vertragsbeendigung übergehen lässt, wenn die Nacherfüllung der Vertragswidrigkeit nicht „sachgemäß“ abgeholfen hat. Aber ist nicht vielleicht eine verspätete Nacherfüllung auch schon eine nicht sachgemäße Abhilfe? Ferner könnte man an ErwGr 61 S. 5 denken, der einen möglichen Entschädigungsanspruch bei verspäteter Nacherfüllung anspricht. Aber soll dies exklusiv gemeint sein?
132 KritischMaultzsch , JZ 2016, 236, 244.
133 S. nurErnst , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 323, Rn. 254.
134 BGH, 26.10.2016 – VIII ZR 240/15, BB 2017, 1746 Ls, NJW 2016, 153, Rn. 28; dazuReusch , BB 2017, 1746; BGH, 28.5.2014 – VIII ZR 94/13, BB 2014, 1999, Rn. 30.
135 Vgl. aberGsell , EWiR 2014, 585, 586, die eine noch niedrigere Geringfügigkeitsschwelle nicht für ausgeschlossen hält, was angesichts der Unwägbarkeiten eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht von der Hand zu weisen ist.
136Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 437, Rn. 31.
137Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 135.
138 BGH, 24.3.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, Rn. 7 ff.
139 BGH, 24.3.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, Rn. 11.
140 BGH, 24.3.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, Rn. 12; zustimmendWertenbruch , LMK 2006, 182969; kritischLorenz , NJW 2006, 1925;Gsell , EWiR 2006, 549, 550.
141 Oben V. 3. b) cc).
142Bach , NJW 2019, 1705, 1710.
143 BGH, 9.5.2018 – VIII ZR 26/17, BB 2018, 2124; zum Urteil etwaStöber , NJW 2018, 2834.
144Weidenkaff , in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 437, Rn. 31;Höpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 437, Rn. 74;Westermann , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 441, Rn. 4;Ernst , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 323, Rn. 25;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 437, Rn. 179. So zu § 634 BGB explizit BGH, 19.1.2017 – VII ZR 235/15, NJW 2017, 1607, Rn. 55.
145 Dies betontAyad , BB 2018, 2131, 2132.
146 BGH, 9.5.2018 – VIII ZR 26/17, BB 2018, 2124, Rn. 63–68.
147 Zum alternativen Verhältnis Minderung-Vertragsbeendigung konkret auch ErwGr 51 S. 1 Warenkauf-RL.
148Stöber , in: BeckOGK, Stand: 1.8.2018, § 441, Rn. 19;ders. , NJW 2018, 2834, 2836;ders. , NJW 2017, 2785, 2787.
149 Dazu schon soeben V. 3. d).
150Stöber (Fn. 147);Westermann , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 441, Rn. 4, erkennt an, dass dies „misslich“ ist.
151 Wobei die Warenkauf-RL auch gar keine Festlegung enthält, dass – und was für – ein Gestaltungsrecht zur Umsetzung der Minderung taugt; S. sogleich V. 4.
152 Angedeutet beiLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 137.
153 Zweifelnd auf dem Boden des erstens Vorschlags aberStariradeff , MMR 2016, 715, 719.
154 Dem – im Übrigen auch schon aus Art. 3 Abs. 6 Verbrauchsgüterkauf-RL bekannten – „Anspruch“ in Art. 13 Abs. 4 und Abs. 5 Warenkauf-RL steht die „Berechtigung“ bzw. das „Recht“, den Kaufvertrag „zu beenden“ in Art. 13 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 Warenkauf-RL gegenüber.
155 Vgl. nur m.w. N.Westermann , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 434, Rn. 48;Höpfner , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 437, Rn. 83 f.;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 434, Rn. 119;Lorenz , NJW 2003, 3097;Grigoleit/Riehm , ZGS 2002, 115, 120 f.
156Ernst , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 323, Rn. 205.
157 ErwGr 18, 60; Art. 3 Abs. 6, Art. 16 Abs. 3 UAbs. 2 Warenkauf-RL.
158 Das dürfte nur die Rückgabe i. e. S. betreffen, d. h. etwa nicht den Ausbau einer zurückzugewährenden Sache; denn dies ist nur im Rahmen der Nacherfüllung vorgesehen, oben V. 1. a);Zöchling-Jud , GPR 2019, 115, 131.
159 S. nur m.w. N.Gaier , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 346, Rn. 23; auch OLG Karlsruhe, 11.3.1970 – 5 U 120/69, MDR 1970, 587.
160 Dass dagegen wegen Art. 16 Abs. 3 Warenkauf-RL von der Kostentragungsregel nach Widerruf (§ 357 Abs. 6 BGB) abzuweichen ist, ist insofern stimmig, als bei mangelbedingter Rückabwicklung der Grund hierfür aus der Sphäre des Unternehmers stammt.
161Zöchling-Jud , GPR 2019, 115, 130.
162 Nach Art. 10 Abs. 3 Warenkauf-RL können die Mitgliedstaaten diese Frist verlängern.
163 A. A.Bach , NJW 2019, 1705, 1708.
164 NäherZöchling-Jud , GPR 2019, 115, 131 f.
165Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 221;Augenhofer , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 476, Rn. 67;Lorenz , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 476, Rn. 26;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 476, Rn. 4;Kulke , MDR 2018, 1025;Köhler , GPR 2018, 37, 40;Leenen , JZ 2018, 284;Papadopoulos/Aslan , DAR 2018, 544.
166 EuGH, 13.7.2017 – Rs. C-133/16, MDR 2017, 653.
167Lorenz , in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 476, Rn. 26;Augenhofer , in: BeckOGK, Stand: 1.4.2019, § 476, Rn. 67;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50. Ed. (1.11.2018), § 476, Rn. 4;Köhler , GPR 2018, 37, 41;Papadopoulos/Aslan , DAR 2018, 544, 546 f.; a. A.Leible/Wilke (Fn. 2), Rn. 221;Leenen , JZ 2018, 284, 288 f; wohl auchKulke , MDR 2018, 1025, 1028 f.;Oetker/Maultzsch (Fn. 51), § 2, Rn. 616.
168 Zum derzeitigen RechtLeible/Wilke (Fn. 2), Rn. 155;Arnold , in: BeckOGK, Stand: 1.6.2019, § 445a, Rn. 52–55;Faust , in: BeckOK-BGB, Stand: 50 Ed. (1.11.2018), § 445a, Rn. 11.