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Aufsatz: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I


Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 8/2020 vom 17.02.2020

Zustimmungsvorbehalte sind entscheidend für den Aufsichtsrat, umEinfluss auf die wesentlichsten Unternehmensentscheidungen zu erlangen. Umgekehrt ergeben sich aus ihnen sowohl für den Aufsichtsrat - da dieser stärkere Verantwortung für zustimmungspflichtige Geschäfte übernimmt - als auch für den Vorstand - wenn dieser Zustimmungsvorbehalte ignoriert - gesteigerte Haftungsrisiken. Diesen Aspekt von Zustimmungsvorbehalten verdeutlicht auch eine zuletzt vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zur Vorstandshaftung erlassene Entscheidung vom10.7.2018 - II ZR 24/17, BB 2018, 2509ff. mit BB-Komm. Haarmann. ...

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... Der erste Teil des Beitrags behandelt zunächst die Grenzen, innerhalb derer der Aufsichtsrat einen Katalog von Zustimmungsvorbehalten statuieren kann und auch muss (II.). Sodann stellt sich die Frage, was Vorstand und Aufsichtsrat zu beachten haben, wenn eine konkrete Maßnahme diesem Katalog unterfällt (III.). Daran anschließend werden in dem in der kommenden Ausgabe des BB erscheinden Teil II die Rechtsfolgen für die beteiligten Organe dargelegt, sofern die Zustimmung des Aufsichtsrats erteilt bzw. verweigert wird. Darüber hinaus wird untersucht, inwiefern auch eine erst nachträglich erteilte Zustimmung Rechtsfolgen entfalten kann und welche Wirkungen sich aus Zustimmungsvorbehalten im Zusammenhang mit der Unternehmensplanung ergeben können. Abschließend werden Besonderheiten aufgezeigt, die sich bei Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats in der SE, der KGaA und der GmbH ergeben.

I. Einleitung

Die §§ 76 Abs. 1, 111 Abs. 1 AktG legen die Grundlagen des dualistischen Systems in der deutschen Aktiengesellschaft dar: Der Vorstand führt die Geschäfte der Gesellschaft, der Aufsichtsrat überwacht ihn dabei. Diese Überwachung findet jedoch grundsätzlich nur intern statt, sodass der Aufsichtsrat als reines Innenorgan wirkt.1 Dementsprechend untersagt § 111 Abs. 4 S. 1 AktG ausdrücklich die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben auf den Aufsichtsrat. Auf den ersten Blick scheint die Aufgabenverteilung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand somit eindeutig: Die Geschäftsführung obliegt allein dem Vorstand.

§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG durchbricht diesen scheinbar eindeutigen Grundsatz.2 Nach dieser Vorschrift müssen Satzung oder Aufsichtsrat bestimmte Geschäfte einem Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats unterwerfen. Soweit eine Maßnahme einem solchen Vorbehalt unterfällt, darf der Vorstand sie grundsätzlich nur dann vollziehen (d. h. insbesondere rechtswirksame Bindungen eingehen), wenn er zuvor die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt hat.3 Dem Aufsichtsrat eröffnet sich damit über die Prüfung von abgeschlossenen Geschäftsvorgängen hinaus ein Instrument der präventiven Kontrolle. 4 Die Kehrseite dieser Erweiterung der Aufsichtsratsbefugnisse ist eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis. Dem Vorstand steht es eben gerade in Grundsatzfragen nicht mehr frei, alleine über die zukünftige Geschäftspolitik zu entscheiden.

II. Vorgaben für die Festlegung von Zustimmungsvorbehalten

1. Pflicht des Aufsichtsrats zur Festlegung der erforderlichen Zustimmungsvorbehalte Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zwingend verpflichtet ist, für einen Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften zu sorgen, ist heute unbestritten und folgt direkt aus § 111 Abs. 4 S. 2 AktG („hat […] zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen“). Genau dies war auch die Intention des Gesetzgebers, als er die Formulierung der Vorschrift im Rahmen des TransPuG geändert hat.5 Ebenfalls aus § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ergibt sich, dass Zustimmungsvorbehalte in unterschiedlicher Form statuiert werden können. Möglich sind zunächst Vorbehalte, die direkt in der Satzung verankert sind. Für deren Erlass und Aufhebung ist somit nicht der Aufsichtsrat zuständig, sondern gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG die Hauptversammlung.

Die Pflichtenlage des Aufsichtsrats wiederum hängt davon ab, ob in der Satzung zustimmungspflichtige Maßnahmen vorgesehen sind: Fehlen entsprechende Satzungsregelungen, muss der Aufsichtsrat tätig werden und eigenständig einen Katalog von Zustimmungsvorbehalten festlegen.6 Diese kann er direkt in den Geschäftsordnungen von Vorstand oder Aufsichtsrat, aber auch per Einzelbeschluss erlassen. Doch selbst dort, wo die Satzung bereits Zustimmungsvorbehalte enthält, kann der Aufsichtsrat sich nicht auf die Vorarbeit des Satzungsgebers verlassen. Er ist vielmehr verpflichtet, eigenständig zu prüfen, ob der in der Satzung enthaltene Katalog um weitere Maßnahmen zu ergänzen ist.7

1 Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1010; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 445; Fonk, NZG 2009, 761, 769; Leyendecker-Langner, NZG 2015, 44; Rickert/Heinrichs, GWR 2017, 112, 113.

2 Vgl. OLG Stuttgart, 27.2.1979 - 12 U 171/77, BeckRS 1979, 31365925; a. A. Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 53 (Teil der Aufsichtsfunktion).

3 S. dazu im Einzelnen unter III. 2. a).

4 Vgl. BGH, 11.12.2006 - II ZR 243/05, BB 2007, 396 mit BB-Komm. Weiss, NJW-RR 2007, 390 (zur GmbH); BGH, 10.7.2018 - II ZR 24/17, BB 2018, 2509, 2510 mit BB-Komm. Haarmann; OLG Celle, 18.10.2012 - Not 5/12, BeckRS 2013, 13825.

5 BT-Drs. 14/8769, 17. Kritisch insofern Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 104.

6 OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131.

7 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 189; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 263; ders., in:

Schnorbus/Ganzer · Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I

Sobald der Aufsichtsrat die aus seiner Sicht erforderlichen Zustimmungsvorbehalte festgelegt hat, muss er diese dem Vorstand bekannt geben,8 damit der Vorstand seine Geschäftsführung daran ausrichten kann. In der Satzung eingeführte Zustimmungsvorbehalte sind - sofern sie dem Vorstand bekannt sind - schon vor Eintragung der Satzungsänderung vom Vorstand zu beachten,9 da die Aktionäre mit ihrer Entscheidung verdeutlicht haben, dass sie hinsichtlich der betreffenden Maßnahmen eine stärkere Kontrolle des Vorstands wünschen. Der Vorstand darf dann seinerseits die Entscheidung der Hauptversammlung nicht dadurch leerlaufen lassen, dass er Maßnahmen kurzfristig umsetzt, obwohl die Eintragung der Satzungsänderung noch nicht erfolgt ist - etwa nur deshalb, weil die Gesellschaft keinen Einfluss auf das Verfahren beim Handelsregister hat. Der Vorstand muss daher noch nicht umgesetzte Maßnahmen, die unter einen neuen Zustimmungsvorbehalt fallen würden, entweder zurückhalten oder noch vor Eintragung der Satzungsänderung die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen.

2. Vorbehaltsfähige Maßnahmen

Gehören Zustimmungsvorbehalte somit zwingend zur Corporate Governance einer Aktiengesellschaft, stellt sich die Frage nach der Reichweite solcher Vorbehalte. Bei der Beurteilung der Vorbehaltsfähigkeit sind drei Kriterien anzulegen: (a) Es muss sich um eine aktive Maßnahme handeln, (b) diese muss für die betreffende Gesellschaft hinreichend relevant sein und (c) der vom Aufsichtsrat erlassene Zustimmungsvorbehalt muss hinreichend bestimmt sein.

a) Aktive Maßnahme

Zunächst können nur aktive Maßnahmen einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden. Entgegen einer vereinzelt geäußerten Literaturauffassung10 kann der Aufsichtsrat ein Unterlassen des Vorstands nicht zum Gegenstand eines Vorbehalts machen (z. B. das Unterlassen des Erwerbs von Immobilien, die der Gesellschaft zum Kauf angeboten werden).11 Dafür spricht, dass Zustimmungsvorbehalte den Aufsichtsrat zwar an der Geschäftsführung beteiligen, ihn aber nicht in die Rolle eines geschäftsführenden Organs versetzen sollen. Der Vorstand führt die Geschäfte der Aktiengesellschaft frei von Weisungen.12 Ein Zustimmungsvorbehalt bezogen auf ein Unterlassen würde bedeuten, dass der Vorstand bei Verweigerung der Zustimmung zur Vornahme der betreffenden Maßnahme verpflichtet ist und damit indirekt zu einem Weisungsrecht des Aufsichtsrats führen. Das aber würde die eingangs dargestellte Rollenverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat umkehren.13

Daneben herrscht Einigkeit, dass trotz des scheinbar eindeutigen Wortlauts von § 111 Abs. 4 S. 2 AktG nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch sonstige Maßnahmen (z.B. Entscheidungen über die Besetzung von Organen bei Tochterunternehmen) einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden können.14 Die Grenze ist erst dort zu ziehen, wo der Vorstand gesetzlich zu einem bestimmten Handeln verpflichtet ist15 oder die Maßnahme in einen Bereich fällt, der allein dem Vorstand zugewiesen ist.16 Der Aufsichtsrat kann seine Kompetenz zum Erlass von Zustimmungsvorbehalten somit nicht dazu nutzen, den Vorstand an der Stellung eines Insolvenzantrags zu hindern oder ihm die Aufstellung des Jahresabschlusses zu untersagen. Dennoch verbleibt ein weiter Bereich von Rechtsgeschäften und Maßnahmen des Vorstands, auf die der Aufsichtsrat im Wege seines Vorbehaltsrechts Einfluss nehmen kann.

b) Relevanz der erfassten Maßnahme für die Aktiengesellschaft

Kommen Zustimmungsvorbehalte somit hinsichtlich einer Vielzahl von aktiven Maßnahmen in Betracht, so ist eine weitere Begrenzung erforderlich, um das Primat des Vorstands zur eigenständigen Führung der Geschäfte aufrechtzuerhalten. Schon der Gesetzgeber des TransPuG hatte betont, dass die „Aufstellung übermäßig bürokratischer Zustimmungskataloge“ und eine zunehmende „Vorlage auch weniger bedeutsamer Geschäftsführungsmaßnahmen“ nicht im Sinne der Gesellschaft sein können.17 Darin kommt ein Übermaßverbot zum Ausdruck: Der Aufsichtsrat muss seine Vorbehalte auf die für die konkrete Gesellschaft relevanten Maßnahmen beschränken. Eine eindeutige Abgrenzung von relevanten und irrelevanten Maßnahmen ist naturgemäß nicht ohne Weiteres möglich. Literatur und Rechtsprechung zeigen hier eine Vielzahl unterschiedlicher Leitlinien auf:

Aufgenommen werden dürften nur „wichtige Geschäfte“18 von „besonderer Bedeutung“,19 was jeweils „nach Umfang, ihrem Gegenstand bzw.

MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 117; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 367; Götz, NZG 2002, 599, 602; Fonk, ZGR 2006, 841, 845; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Seebach, AG 2012, 70, 71; Freidank/Dürr/Sassen, BB 2013, 2283,2285; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2018, 207; Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 205; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 46; Kubis, in: Kubis/Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2. Aufl. 2015, § 1, Rn. 72; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 540; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72a; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 69.

OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131.

9 Bergau, AG 2006, 769, 776 f.

10 So Lange, DStR 2003, 376, 377.

11 OLG Stuttgart, 28.5.2013 - 20 U 5/12, BeckRS 2013, 12075; Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 102 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 145 f.; Goette, in: FS Baums, 2017, 475, 483; Dietrich, DStR 2003, 1577, 1578; Lieder, DB 2004, 2251, 2254; Fonk, ZGR 2006, 841, 852; Velte, NZG 2013, 1332, 1333; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 43; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 28; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 91; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 115; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 60; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 73; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 37; Kolb, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 7, Rn. 81; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 128; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 687; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 68; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 20.

12 BGH, 11.7.1953 - II ZR 126/52, NJW 1953, 1465, 1466; OLG Frankfurt am Main, 17.8.2011 - 13 U 100/10, BeckRS 2011, 24234; LG München I, 5.4.2012 - 5 HK O 20488/1, BeckRS 2012, 11175.

13 S. dazu unter I.

14 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 92; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 264; ders., in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 127; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 370; v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1358; Lutter, AG 1991, 249, 254; Lenz, AG 1997, 448, 450; Lange, DStR 2003, 376; Dietrich, DStR 2003, 1577; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Velte, NZG 2013, 1332 f.; Pentz, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16, Rn. 115; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 43; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 28; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 79; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 526; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 58; Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 24; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72a; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 41; Kolb, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 7, Rn. 81; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 677; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 65.

15 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 100; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 115 f.; Goette, in: FS Baums, 2017, S. 475, 482 f.; Götz, ZGR 1990, 633, 641; Streyl/Schaper, ZIP 2017, 410, 412; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, § 52, Rn. 230; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 48; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 42; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 88; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 128; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 684.

16 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 116 ff.; Timm, DB 1980, 1201, 1203 ff.; Velte, NZG 2013, 1332, 1333; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 42; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 89.

17 BT-Drs. 14/8769, 17.

18 Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2816; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat, Wirtschaftsprüfer, 2008, § 19, Rn. 95.

Schnorbus/Ganzer · Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I

[dem] mit ihnen verbundene[n] Risiko“ zu bestimmen sei.20 Relevant sei zudem „die Nähe des Geschäfts zum Kerngeschäft der Gesellschaft“. 21

Teilweise wird zur Abgrenzung der relevanten Maßnahmen auch ein Rückgriff auf den Umfang der Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG vorgeschlagen.22

Ein anderer Ansatz ist die Orientierung an § 116 Abs. 1, Abs. 2 HGB, um diejenigen Maßnahmen zu identifizieren, die über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehen und damit vorbehaltsfähig sind.23

Weitere Stimmen wollen den Fokus auf Maßnahmen legen, „deren nachteilige Folgen sich im Falle eines Schadenseintritts nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand beseitigen lassen“.24

Zahlreiche Autoren stellen auch auf „Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern,“ ab.25

Unzulässig sei die „Aufzählung fast aller Geschäftsarten“26 oder von Maßnahmen des „Tagesgeschäfts“27 bzw. des „gewöhnlichen Geschäftsbetriebs“ 28 oder „rein belanglosen Geschäften“29 sowie von Maßnahmen, die „keine wesentlichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Gesellschaft haben“.30

Deutlich zu restriktiv ist jedoch die Auffassung, die den Kreis vorbehaltsfähiger Maßnahmen auf Maßnahmen von existentieller Bedeutung beschränken will.31

Die Vielzahl der Formulierungen verdeutlicht, wie schwierig eine klare Trennung zwischen hinreichend relevanten und irrelevanten Maßnahmen ist.32 Hinzukommt, dass jeweils die konkreten Verhältnisse der einzelnen Gesellschaft (Umsatz, Profitabilität, Zahl der Mitarbeiter, Art des Geschäfts, Konzernstruktur etc.) maßgeblich sind.33 Ein bestimmtes Geschäft mit einem Wert von mehr als 1.000.000 Euro mag daher für die eine Gesellschaft von existentieller Bedeutung sein, bei der anderen jedoch nicht einmal eine Befassung des Vorstands rechtfertigen. Auch können Sonderlagen der Gesellschaft (z. B. der Eintritt einer Unternehmenskrise) sowie ein vorangehendes Fehlverhalten des Vorstands (z. B. eine unterlassene Information des Aufsichtsrats) für den Erlass eines breiteren Katalogs von Zustimmungsvorbehalten sprechen.34

Eine Begrenzung lediglich auf Risiken oder Maßnahmen, welche die Verhältnisse der Gesellschaft umfassend verändern könnten, würde es dem Aufsichtsrat verwehren, in zahlreichen anderen wichtigen Fragen eine intensivierte Kontrolle auszuüben. Daher ist eine in der Praxis handhabbare Leitlinie erforderlich, die dem Aufsichtsrat ausreichenden Spielraum belässt. Hier bietet der Umstand, dass eine Maßnahme bei dem jeweiligen Unternehmen mit einiger Regelmäßigkeit vorkommt und intern unterhalb des Gesamtvorstands entschieden wird, einen Anhaltspunkt dafür, dass die betreffende Maßnahme nicht ausreichend relevant und damit nicht vorbehaltsfähig ist. Umgekehrt besteht daher generell die Möglichkeit, Maßnahmen, mit denen sich der Gesamtvorstand zu befassen hat, einem Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen.35

c) Bestimmtheit des Zustimmungsvorbehalts

Da wirksame Zustimmungsvorbehalte die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands im Innenverhältnis wirksam beschränken, muss der Vorstand sicher erkennen können, welche Maßnahmen einem Vorbehalt unterliegen. Daraus ergibt sich ein Bestimmtheitsgebot,36 demzufolge klar erkennbar sein muss, ob eine Maßnahme einem Zustimmungsvorbehalt unterliegt. Der Aufsichtsrat kann somit keine Zustimmungsvorbehalte mit unbestimmten Rechtsbegriffen erlassen, demzufolge alle „wesentlichen“,37 „außergewöhnlichen“,38 „wichtigen“, 39 „bedeutsamen“,40 „grundlegenden“,41 „risikoreichen“42 oder „über den allgemeinen Geschäftsbetrieb hinausgehenden“43 Maßnahmen seiner Zustimmung bedürfen. Andernfalls würde der Vorstand

19 BVerfG, 1.3.1979 - 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 700; OLG Stuttgart, 27.2.1979 - 12 U 171/77, BeckRS 1979, 31365925.

20 OLG Stuttgart, 27.2.1979 - 12 U 171/77, BeckRS 1979, 31365925.

21 Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 10.

22 So Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 106; Lenz, AG 1997, 448, 450; Götz, ZGR 1990, 633, 641; ders., NZG 2002, 599, 602; Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2817.

23 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 107 ff.; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 42.

24 Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2816.

25 So Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 264; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 369; Goette, in: FS Baums, 2017, S. 475, 483; Fleischer, BB 2013, 835, 841; wohl auch LG Düsseldorf, 20.12.2013 - 22 O 52/11, BeckRS 2016, 18792; Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 73; Boujong, AG 1995, 203, 206; Hüffer, NZG 2007, 47, 53; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 84; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 680; Henssler, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 20

26 Geßler, in: Geßler u. a., Aktiengesetz, 1973, § 111, Rn. 65; ähnlich Lieder, DB 2004, 2251, 2254; ders., ZGR 2018, 523, 537; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 678.

27 Boujong, AG 1995, 203, 206; Fonk, ZGR 2006, 841, 846; Seebach, AG 2012, 70, 71; Velte, NZG 2013, 1332, 1333; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2018, 207; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 41; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 528; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 56; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72; Lutter, in: Kremer u. a. (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 7. Aufl. 2018, Rn. 517; ähnlich Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 42.

28 Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 264; ders., in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 120; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 368; v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1358; Velte, NZG 2013, 1332, 1333; Streicher, GmbHR 2014, 1188, 1189; Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 56; Kolb, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 7, Rn. 83; Oetker, in: Erf Komm Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019, § 111, Rn. 9; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 680; ähnlich Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 99; Immenga, ZGR 1977, 257, 265; Steinmann/Gerum, AG 1980, 1, 3; Lieder, ZGR 2018, 523, 537

29 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 64; ähnlich Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Lieder, DB 2004, 2251, 2254; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2018, 207.

30 v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 7, Rn. 293; ähnlich Wachter/Schick, AktG, 3. Aufl. 2018, § 111, Rn. 20.

31 Mertens, ZGR 1977, 270, 280 f.

32 Kritisch auch Hüffer, NZG 2007, 47, 53; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 42.

33 Vgl. BT-Drs. 14/8769, 18.

34 J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 368; Götz, ZGR 1990, 633, 639; Thümmel, AG 2004, 83, 89.

35 Dies bedeutet allerdings nicht, dass Maßnahmen unterhalb der Vorstandsebene nicht auch an einen Zustimmungsvorbehalt geknüpft werden könnten, siehe Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 681; Spindler, in: MünchKomm AktG, 3. Aufl. 2019, § 52, Rn. 369.

36 Vgl. BAG, 30.3.2004 - 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863, 869; OLG Stuttgart, 28.5. 2013 - 20 U 5/12, BeckRS 2013, 12075; OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131; LG Dortmund, 2.12.1993 - 20 O 50/92, BeckRS 2007, 15589; LG Düsseldorf, 20.12.2013 - 22 O 52/11, BeckRS 2016, 18792; LG Bonn, 14.7.2016 - 14 O 88/14, BeckRS 2016, 20911; LG München I, 27.2.2017 - 5 HK O 1478/16, AG 2017, 591, 593.

37 BAG, 30.3.2004 - 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863, 869; LG München I, 27.2.2017 - 5 HK O 1478/16, AG 2017, 591, 593.

38 Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 617; Altmeppen, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 23, 29; Fleischer, BB 2013, 835, 842; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 528; Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 56.

39 Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 617; Altmeppen, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 23, 29; Götz, ZGR 1990, 633, 640; Geßler, in: Geßler u. a., Aktiengesetz, 1973, § 111, Rn. 67; Pentz, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16, Rn. 116; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 28; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 528; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 58; Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 23; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 682.

40 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 118; Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 56; Hopt/ Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 682.

41 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 187; Seebach, AG 2012, 70, 71; Lutter, in: Kremer u. a. (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 7. Aufl. 2018, Rn. 518.

42 Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 56.

43 BAG, 30.3.2004 - 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863, 869; OLG Stuttgart, 27.2.1979 - 12 U 171/77, BeckRS 1979, 31365925; ebenso zum Aktienrecht BGH, 26.11.2015 - 3 StR 17/ 15, NJW 2016, 2585, 2597, wobei das Gericht allerdings eine Übertragung dieser Maßstäbe auf den Aufsichtsrat der GmbH ablehnt; a. A. offenbar OLG Koblenz, 6.8.1990 - 6 U 888/90, DStR 1991, 475, 476 (zur GmbH); OLG Frankfurt am Main, 17.8.2011 - 13 U 100/ 10, BeckRS 2011, 24234.

Schnorbus/Ganzer · Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I

das Beurteilungsrisiko tragen, welche konkreten Maßnahmen der Zustimmung unterliegen.

Allerdings finden sich in der Praxis oftmals Zustimmungskataloge, bei denen unbestimmte Rechtsbegriffe nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit bestimmten Arten von Maßnahmen verwendet werden (z. B. ein Vorbehalt für „alle wesentlichen Kreditverträge“). Für den Aufsichtsrat als „Rechtssetzer“ haben derart unbestimmte Zustimmungsvorbehalte den Charme, dass sich durch sie die schwierige Festlegung eines für die konkrete Gesellschaft angemessenen Schwellenwerts erübrigt. Um diesem Interesse Rechnung zu tragen, gehen denn auch zahlreiche Literaturstimmen44 sowie einzelne Gerichte45 davon aus, dass solche Vorbehalte nicht zu beanstanden sind.

Gegen die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten, die unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, spricht jedoch die zuvor erwähnte unzulässige Überwälzung des Beurteilungsrisikos.46 Der Aufsichtsrat ist verantwortlich für den Inhalt des Zustimmungskatalogs. Will er bei bestimmten Arten von Geschäften generell beteiligt werden, so muss er diese hinreichend konkret umschreiben. Dies ist durch Einfügung einer Wertgrenze oder anderer Parameter ohne Weiteres möglich. Kann sich der Aufsichtsrat hier nicht zu einer klaren Regelung durchringen, darf dies nicht dazu führen, dass der Vorstand mit einer unklaren Pflichtenlage konfrontiert wird. Im Übrigen bleibt ihm die Anordnung von Adhoc- Vorbehalten unbenommen.47 Auch wenn sich unbestimmte Vorbehalte in der Praxis wohl weiter finden werden, ist dem Aufsichtsrat aus Sicht der Verf. zur Festlegung eines klaren Schwellenwerts zu raten. Aus dem gleichen Grunde scheiden auch Auffangklauseln aus, die sich oftmals am Ende des Katalogs von Zustimmungsvorbehalten finden (z.B. ein Vorbehalt für alle „sonstigen Maßnahmen, welche die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern“). Die Praxis versucht bisweilen, durch solche Klauseln Maßnahmen zu erfassen, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Katalogs von Zustimmungsvorbehalten noch nicht absehbar waren. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit sind solche Vorbehalte jedoch ebenfalls unzulässig, 48 zumal der Aufsichtsrat bei unerwarteten Maßnahmen einen Ad-hoc-Vorbehalt erlassen kann.49

3. Mindestinhalt des Katalogs von Zustimmungsvorbehalten

a) Vorbehaltspflichtige Maßnahmen

Der Aufsichtsrat muss jedoch nicht alle grundsätzlich relevanten Maßnahmen auch tatsächlich an seine Zustimmung binden.50 Im Gegenteil empfehlen zahlreiche Stimmen zur Zurückhaltung vor übermäßigen Eingriffen: So dürfe der Katalog der Zustimmungsvorbehalte nicht „auf alle oder den Großteil der Vorstandsentscheidungen“51 erstreckt werden und damit insgesamt dem Vorstand „die Initiative in der Unternehmensführung auf breiter Front abschneiden“52 und seine „Leitungsverantwortung aushöhlen“.53 Andererseits besteht, wie eingangs gezeigt,54 die Pflicht des Aufsichtsrats, für einen Mindestkatalog an Zustimmungsvorbehalten zu sorgen.

Es stellt sich damit die Frage, wie der Inhalt eines solchen Mindestkatalogs auszusehen hat, welche Maßnahmen also zwingend vorbehaltspflichtig sind. Zur Bestimmung dieser Maßnahmen werden verschiedene Formulierungen vorgeschlagen:

Das TransPuG nennt „Entscheidungen zur Unternehmensstrategie oder bedeutsame Investitionsentscheidungen, die nach den Planungen oder Erwartungen die Ertragsaussichten der Gesellschaft“ oder die Risikoexposition grundlegend verändern.55

Stimmen in Literatur und Rechtsprechung fordern, der Aufsichtsrat müsse alle Maßnahmen von „grundlegender“,56 „herausragender“57 bzw. „weittragender und nachhaltiger Bedeutung“58 sowie „bedeutende Investitionsvorhaben“59 einem Vorbehalt unterwerfen.

Mit Blick auf Risiken der Gesellschaft sollen alle Maßnahmen erfasst werden, deren Auswirkungen dazu geeignet sind, „die Ertragslage und Risikoexposition gravierend zu verändern“60 bzw. bei denen „im Misslingensfall schwere Schäden drohen“.61

Einige Stimmen halten es demgegenüber für ausreichend, wenn lediglich potentiell existenzgefährdende Maßnahmen in den Katalog der Zustimmungsvorbehalte aufgenommen werden.62

44 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 123; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 267; Fonk, ZGR 2006, 841, 848; Fleischer, BB 2013, 835, 842 f.; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl. 2003, Rn. 304; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 28; wohl auch Seebach, AG 2012, 70,73.

Vgl. OLG Koblenz, 6.8.1990 - 6 U 888/90, DStR 1991, 475, 478 (zur GmbH); OLG Düsseldorf, 6.11.2014 - I-6 U 68/14, BeckRS 2016, 8888; LG München I, 16.3.2006 - 5 HKO 14328/05, BeckRS 2006, 4934; LG München I, 27.2.2017 - 5 HK O 1478/16, AG 2017, 591, 593.

46 Ebenso ablehnend OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131; LG Dortmund, 2.12.1993 - 20 O 50/92, BeckRS 2007, 15589; LG Düsseldorf, 20.12.2013 - 22 O 52/11, BeckRS 2016, 18792; Lange, DStR 2003, 376, 379; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 41.

47 S. dazu unter II. 3. c).

48 Ebenfalls für die Unzulässigkeit solcher Klauseln Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 123; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 41; a. A. Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 683; offenbar auch Hennerkes/Binz/May, DB 1987, 469, 470.

49 S. dazu unter II. 3. c).

50 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 196 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 102; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 266; ders., in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 123; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 369; Hüffer, NZG 2007, 47, 52; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Seebach, AG 2012, 70; Thiessen, AG 2013, 573, 578; Lieder, DB 2004, 2251, 2253; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 45; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 105; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 52, Rn. 143; Lutter/Krieger/ Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 115; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 56; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 36; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 659 ff.

51 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 122; ähnlich LG Dortmund, 2.12.1993 - 20 O 50/92, BeckRS 2007, 15589; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 56.

52 Altmeppen, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 23, 30; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 84; ähnlich Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 613; Henze, BB 2005, 165, 166 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 846; Hasselbach, NZG 2012, 41, 47; Raiser, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1997, § 52, Rn. 230; Heermann, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 52, Rn. 111.

53 Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 264; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 368; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 525; ähnlich Steinmann/Gerum, AG 1980, 1, 3; Götz, NZG 2002, 599, 602; Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1666; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Velte, NZG 2013, 1332; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2018, 207; Wachter/Schick, AktG, 3. Aufl. 2018, § 111, Rn. 20; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 65.

54 S. dazu unterII. 1.

55 BT-Drs. 14/8769, 17.

56 OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131; Lieder, DB 2004, 2251, 2253; ders., ZGR 2018, 523, 537 f.; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 44; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 115; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 45; Schüppen, in: Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 3. Aufl. 2018, § 23, Rn. 22; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 64. S. auch Grundsatz 6 des Deutschen Corporate Governance Kodex wie von der Regierungskommission am 9.5.2019 beschlossen.

57 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 97; Götz, NZG 2002, 599, 603; ähnlich Fonk, ZGR 2006, 841, 847; ähnlich Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 59.

58 Kubis, in: Kubis/Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2. Aufl. 2015, § 1, Rn. 75; ähnlich Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 99; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 52, Rn. 142.

59 Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1666.

60 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 126 ff.; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 10; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 45; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 123.

61 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 97; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 52, Rn. 142.

62 Vgl. Lange, DStR 2003, 376, 377; Dietrich, DStR 2003, 1577; Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 53; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019,

Schnorbus/Ganzer · Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I

Praktisch bleiben diese Formulierungen weitgehend generell und sind damit nur schwer zu handhaben.63 Gegen eine radikale Beschränkung auf existenzgefährdende Maßnahmen spricht, dass die Zahl solcher Maßnahmen in der Praxis gering ist. Der Aufsichtsrat würde somit bei einer derart restriktiven Handhabung das Instrument der gesteigerten Überwachung durch Zustimmungsvorbehalte viel zu selten nutzen.64 Überdies sollen solche Vorbehalte nicht nur zur Abwehr von Risiken dienen, sondern den Aufsichtsrat auch bei der aktiven Wahrnehmung von Chancen einbinden. Eine Beschränkung nur auf existenzgefährdende Risiken würde daher zu kurz greifen.

Die Schwierigkeit besteht somit darin, ein praktisches Kriterium zur Identifizierung derjenigen Maßnahmen zu finden, die zwar nicht zwingend existenzgefährdend, aber doch von herausragender Bedeutung und damit vorbehaltspflichtig sind. Aus Sicht der Verf. bietet sich als Leitlinie ein Rückgriff auf die Kriterien, die für die Einstufung von Sachverhalten als Insiderinformationen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Marktmissbrauchsverordnung gelten. Dafür spricht, dass diese Einstufung aufgrund der Auslegungshinweise der zuständigen Regulierungsbehörden und der zahlreichen praktischen Kriterien, die von der Literatur entwickelt worden sind, deutlich besser handhabbar ist als eine Beurteilung anhand der zuvor zitierten unbestimmten Rechtsbegriffe.65 Der Aufsichtsrat sollte daher jedenfalls diejenigen Maßnahmen, die bei einer (hypothetisch) börsennotierten Gesellschaft typischerweise zum Vorliegen von Insiderinformationen führen, einem Zustimmungsvorbehalt unterwerfen. Daher bietet es sich an, im Rahmen guter Corporate Governance die regelmäßige Überprüfung der Vorbehalte in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festzusetzen.

b) Pflicht zur fortlaufenden Anpassung des Katalogs von Zustimmungsvorbehalten

Hat der Aufsichtsrat einen Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen bestimmt, bedeutet dies gleichwohl nicht, dass er sich zukünftig nicht mehr mit dem Erlass von Zustimmungsvorbehalten befassen müsste. Vielmehr ist der Aufsichtsrat fortlaufend zur Überprüfung der Angemessenheit der bestehenden Vorbehalte verpflichtet,66 wobei regelmäßig eine jährliche Überprüfung ausreicht.67 Allerdings können außergewöhnliche unterjährige Ereignisse (z.B. bedeutende Akquisition oder Veräußerungen von Unternehmensteilen) eine kurzfristige Anpassung der Vorbehalte erfordern.68

In der Praxis ist immer wieder festzustellen, dass die Notwendigkeit der fortlaufenden Anpassung des Katalogs von Zustimmungsvorbehalten bei Aufsichtsräten wenig bekannt ist und noch seltener tatsächlich praktiziert wird. Gerade dort, wo die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Festlegung der Vorbehalte bereits längere Zeit zurück liegt, erhöht sich somit das Risiko, dass der Katalog nicht mehr die inzwischen geänderte Unternehmensrealität abbildet und der Aufsichtsrat nicht angemessen in wesentliche Maßnahmen eingebunden ist.

c) Pflicht zur Verabschiedung eines Ad-hoc- Zustimmungsvorbehalts im Ausnahmefall

Die Rechtsprechung hat mehrfach betont, dass der Aufsichtsrat im Einzelfall verpflichtet sein kann, über den Katalog der bestehenden Vorbehalte hinaus ad hoc einzelne Maßnahmen einem Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen, insbesondere um Gesetzesverstöße des Vorstands zu verhindern.69 Unausgesprochen geht sie dabei davon aus, dass der Aufsichtsrat nicht nur einen Vorbehalt erlassen, sondern anschließend auch die Zustimmung umgehend verweigern muss. Diese Pflicht gilt jedoch nicht nur für Gesetzesverstöße, sondern auch für potentielle Verstöße gegen die Satzung sowie Maßnahmen, die zu einer Schädigung der Gesellschaft führen würden.70

Sinnvollerweise sollten sowohl die Festlegung des Ad-hoc-Vorbehalts als auch die Verweigerung der Zustimmung in der gleichen Sitzung erfolgen und dem Vorstand umgehend mitgeteilt werden.71 De facto führt die Kompetenz zum Erlass von Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalten zu einem Vetorecht des Aufsichtsrats hinsichtlich einzelner Maßnahmen. Vieles spricht dafür, dass der Gesetzgeber dem Aufsichtsrat eigentlich kein solch weitgehendes Eingriffsrecht zugestehen wollte. Daher sollte der Aufsichtsrat Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalte nur dort erlassen, wo dies aufgrund des nachteiligen Charakters einer Maßnahme zwingend geboten ist und sich im Übrigen in Zurückhaltung üben.72

d) Festlegung von Zustimmungsvorbehalten als Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats

Für den Aufsichtsrat bedeutet die Kompetenz zur Festlegung von Zustimmungsvorbehalten, dass er vielschichtige Entscheidungen treffen muss. Zwar eröffnet sie ihm die Möglichkeit, aktiv in die Geschäftsführung einzugreifen. Umgekehrt muss er nicht nur das Vorstandsverhalten auf bereits erfolgte Pflichtverstöße überprüfen und etwaige Schadensersatzansprüche geltend machen.73 Aufgrund der Kompetenzen zum Erlassen von Vorbehalten ist der Aufsichtsrat vielmehr

§ 111, Rn. 664; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 67; tendenziell auch Hasselbach, NZG 2012, 41, 47.

63 Kritisch auch Berrar, DB 2001, 2181, 2185; Götz, NZG 2002, 599, 602; Israel, in: Bürgers/ Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 23.

64 Diesen Ansatz ebenfalls ablehnend Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 117; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 96; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 369; Fonk, ZGR 2006, 841, 846; Fleischer, BB 2013, 835, 841; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 44; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 52, Rn. 142; Israel, in: Bürgers/ Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 23; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 45.

65 S. zu den Kriterien im Einzelnen Klöhn, in: Klöhn u. a., Marktmissbrauchsverordnung, 2018, Art. 7, Rn. 156 ff.; Krause, in: Meyer/Rönnau/Veil, Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht, 2018, § 6, Rn. 105 ff., jeweils m.w. N.

66 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 188 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 246; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 367; Lange, DStR 2003, 376, 379; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Seebach, AG 2012, 70, 71; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 45; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 56; Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 23; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72a; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 36; Kolb, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 7, Rn. 81; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 121; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 669; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 64.

67 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 189; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 247; Lange, DStR 2003, 376, 379; Seebach, AG 2012, 70, 71; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 72a; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 669; a. A. Fonk, ZGR 2006, 841, 857 („alle zwei bis drei Jahre“).

68 Vgl. Lange, DStR 2003, 376, 379; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 922; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 56.

69 Vgl. BGH, 15.11.1993 - II ZR 235/92, NJW 1994, 520, 524; BAG, 30.3.2004 - 1 ABR 61/01, NZA 2004, 863, 869; OLG Karlsruhe, 4.11.2008 - 4 U 26/06, WM 2009, 1147, 1149; OLG Braunschweig, 14.6.2012 - Ws 44/12, 45/12, NZG 2012, 1196, 1198; OLG Stuttgart, 28.5. 2013 - 20 U 5/12, BeckRS 2013, 12075; OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131; LG Bielefeld, 16.11.1999 - 15 O 91/98, AG 2000, 136, 138; LG Duisburg, 26.9.2013 - 21 O 130/11, BeckRS 2013, 18073; LG Duisburg, 9.9.2016 - 25 O 54/12, BeckRS 2016, 20599

70 S. dazu sogleich unter IV. 2. b).

71 Vgl. Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 538; Habersack, in: Münch- Komm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 131; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 67.

72 Ebenso bereits Berrar, Die Entwicklung der Corporate Governance, in: Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S. 164.

73 S. dazu im Detail Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 ff., 1877 ff.

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verpflichtet, Pflichtverstöße von vornherein zu verhindern, indem er sein Vetorecht einsetzt.

Nutzt der Aufsichtsrat die Möglichkeit zum Eingreifen nicht, so kann diese Untätigkeit eine Pflichtverletzung seinerseits begründen.74 Allerdings hat auch die Rechtsprechung erkannt, dass der Aufsichtsrat bei der Festlegung des Katalogs zustimmungspflichtiger Maßnahmen eine komplexe Entscheidung treffen muss. Da es nicht nur einen ordnungsgemäßen Katalog gibt, gehen die Gerichte davon aus, dass die Festlegung der Vorbehalte im „pflichtgemäßen Ermessen“ des Aufsichtsrats steht.75 Allerdings sind diese Entscheidungen teilweise vor Kodifizierung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ergangen, sodass aus ihnen nicht hervorgeht, ob es sich bei dem Ermessen des Aufsichtsrats um ein unternehmerisches Ermessen im Sinne von § 116 AktG in Verbindung mit § 93 Abs. 1 S. 2 AktG handelt,76 oder ob ihm lediglich ein Beurteilungsspielraum zukommt.77 Auch in der Literatur wird nicht immer hinreichend differenziert, welcher Maßstab hinsichtlich des Ermessens des Aufsichtsrats in diesen Fällen gelten soll.78

Gegen ein unternehmerisches Ermessen spricht zwar, dass die Frage der Überwachungsintensität zur Prävention von Pflichtverletzungen des Vorstands in den Bereich der Legalitätskontrolle fällt. Auch wirkt das nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG einzuhaltende Kriterium der Schaffung einer umfassenden Informationsgrundlage bei der Festlegung von Zustimmungsvorbehalten unpassend, da der Aufsichtsrat den Katalog regelmäßig anhand bestehender Kenntnisse der Gesellschaft festlegt, ohne zusätzliche Informationen zu benötigen oder einzuholen. Andererseits gestehen auch die Gerichte dem Aufsichtsrat zu, dass dieser in seiner Entscheidung „weitgehend frei“ sei.79

Aus Sicht der Verf. ist es vor diesem Hintergrund nur konsequent, dem Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen bei der Festlegung des Katalogs der Zustimmungsvorbehalte zuzugestehen. Somit können Gerichte nur eingeschränkt überprüfen, ob der Erlass eines anderen Katalogs von Zustimmungsvorbehalten im Einzelfall erforderlich gewesen wäre, um ein Vorstandsfehlverhalten zu verhindern. Eine solche Pflicht ist auf die Fälle zu beschränken, in denen der Aufsichtsrat Kenntnis oder eindeutige Hinweise auf ein Fehlverhalten hatte oder einen offensichtlich unzulässigen Katalog erlässt. Dabei steht dem Aufsichtsrat ein erheblicher Handlungsspielraum offen: Er kann entweder seine eigene Stellung stärken, sich damit zusätzlich in die Unternehmenspolitik einbringen, muss dabei jedoch umgekehrt einen deutlich größeren Arbeitsaufwand leisten. Oder aber der Aufsichtsrat lässt dem Vorstand weitgehenden Freiraum, involviert sich nur bei den für das Unternehmen prägendsten Maßnahmen und bleibt im Übrigen dem Leitbild eines rein überwachenden Aufsichtsrats verhaftet.

III. Rechtsfolge beim Eingreifen eines Zustimmungsvorbehalts

1. Unwirksamer Zustimmungsvorbehalt

Zunächst lösen nur wirksame Zustimmungsvorbehalte eine Vorlagepflicht des Vorstands aus. Hat der Aufsichtsrat einen Vorbehalt erlassen, der die zuvor dargelegten Grenzen verletzt (z.B. einen Zustimmungsvorbehalt, der sich auf ein Unterlassen des Vorstands bezieht), 80 so ist ein solcher Vorbehalt unwirksam und damit unbeachtlich. 81 Dafür spricht, dass ein Zustimmungsvorbehalt, der das Maß des nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Zulässigen überschreitet, einen ungerechtfertigten Eingriff in die grundsätzlich unbeschränkte Geschäftsführungsbefugnis Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands darstellt. Einem solchen Eingriff kann nur dadurch wirkungsvoll begegnet werden, dass der betreffende Vorbehalt für unwirksam erklärt wird, sodass der Vorstand daran jedenfalls von Rechts wegen nicht gebunden ist.

Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands darstellt. Einem solchen Eingriff kann nur dadurch wirkungsvoll begegnet werden, dass der betreffende Vorbehalt für unwirksam erklärt wird, sodass der Vorstand daran jedenfalls von Rechts wegen nicht gebunden ist.

2. Vorlagepflicht als Regelfall

Von unwirksamen Zustimmungsvorbehalten abgesehen, ist der Vorstand nach zutreffender Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in aller Regel verpflichtet, die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen, bevor er die betreffende Maßnahme rechtswirksam umsetzt.83 Die vereinzelt gebliebene Auffassung, derzufolge auch eine nachträgliche Genehmigung ausreichend sei,84 ist mit der Funktion des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG nicht vereinbar.85 Denn der zentrale Zweck der Vorschrift besteht darin, den Aufsichtsrat vorab in wichtige Entscheidungen einzubinden, damit er nicht im Nachhinein vor vollendete Tatsachen gestellt wird.86

Umgekehrt muss der Aufsichtsrat auch überwachen, dass der Vorstand die Zustimmungsvorbehalte beachtet.87 Durch deren Erlass hat der Aufsichtsrat zu erkennen gegeben, dass er die betreffenden Maßnah-

74 Vgl. Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 69; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 220; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 265; ders., in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 121; Boujong, AG 1995, 203, 206; Berrar, DB 2001, 2181, 2184; Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 794; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 11; Lange, DStR 2003, 376, 380; Lieder, DB 2004, 2251, 2253; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 932; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 8; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 115; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 540; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 750.

75 BGH, 15.11.1993 - II ZR 235/92, NJW 1994, 520, 524; LG Bielefeld, 16.11.1999 - 15 O 91/ 98, AG 2000, 136, 138; LG Duisburg, 26.9.2013 - 21 O 130/11, BeckRS 2013, 18073; LG Duisburg, 9.9.2016 - 25 O 54/12, BeckRS 2016, 20599; a. A. offenbar Lange, DStR 2003, 376, 381.

76 So Goette, in: FS Baums, 2017, S. 475, 481 f.; Thümmel, AG 2004, 83, 89; Lieder, DB 2004, 2251, 2253; ders., ZGR 2018, 523, 536; Vetter, GmbHR 2011, 449, 456; wohl auch Hüffer, NZG 2007, 47, 48; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 43.

77 Vgl. Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 315 ff.; Habersack, in: FS Hüffer, 2010, S. 259, 265; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 367 f.; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 55; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 74a.

78 S. Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 63.

79 OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131.

80 S. zu diesen Grenzen unter II. 2.

81 Vgl. OLG Düsseldorf, 15.1.2015 - I-6 U 48/14, BeckRS 2015, 16131; LG Dortmund, 2.12.1993 - 20 O 50/92, BeckRS 2007, 15589; LG Düsseldorf, 20.12.2013 - 22 O 52/11, BeckRS 2016, 18792; a. A.offenbar Lange, DStR 2003, 376, 378 (Vorlage an die Hauptversammlung erforderlich).

82 Vgl. Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 749.

83 BGH, 10.7.2018 - II ZR 24/17, BB 2018, 2509, 2510 mit BB-Komm. Haarmann; LG Duisburg, 9.9.2016 - 25 O 54/12, BeckRS 2016, 20599; LG Düsseldorf, 20.12.2013 - 22 O 52/ 11, BeckRS 2016, 18792; ebenso hinsichtlich der Vorlagepflicht nach § 114 AktG BGH, 10.7.2012 - II ZR 48/11, NJW 2012, 3235, 3236

84 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl. 2003, Rn. 302.

85 Allerdings kann eine nachträgliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat das Haftungsrisiko des Vorstands verringern, s. dazu unter Ziffer VI.

86 Vgl. BT-Drs. 14/8769, 17.

87 Vgl. v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1358; Bihr/Philippsen, DStR 2011, 1133, 1136; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 536; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 147; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 763; ebenso zum Beirat Schnorbus/Ganzer, BB 2017, 1795, 1801.

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men für bedeutsam hält und zwingend an ihnen beteiligt werden möchte. Dieser Entscheidung muss er konsequent Rechnung tragen, indem er auf die Beachtung der Zustimmungsvorbehalte besteht und etwaige Verstöße des Vorstands angemessen sanktioniert.88

In der Praxis orientieren sich die Schwellenwerte für das Eingreifen von Zustimmungsvorbehalten oft an unternehmensinternen Kennzahlen (z. B. Auswirkungen auf das EBITDA oder den Verschuldungsgrad),89 dem mit einer Maßnahme verbundenen Personalaufwand90 oder dem Marktwert der betroffenen Vermögenswerte. Dabei ist zu bedenken, dass sich derartigeWerte imZeitpunkt der Entscheidung über dieVorlage der betreffenden Maßnahme nicht immer sicher feststellen lassen.91 Für den Vorstand ist daher ggf. nicht eindeutig erkennbar, ob der betreffende Grenzwert erreicht wird. Auch wenn die Verwendung solcher Parameter grundsätzlich nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt,92 dürfenUnsicherheiten nicht zulasten desVorstands gehen, der ja keinen Einfluss auf dieAusgestaltung vonZustimmungsvorbehalten hat.93

Daher hat der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die betreffendeMaßnahme den Grenzwert für den Zustimmungsvorbehalt erreicht. Hat er dies getan, sprechen gute Gründe dafür, dass er nicht pflichtwidrig handelt, wenn er die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats durchführt und sich nachträglich herausstellt, dass eine solche Zustimmung erforderlich gewesen wäre. Bei der Beurteilung ist daher die ex-ante-Perspektive (d. h. die Beurteilung der Maßnahme und der zu erwartenden Auswirkungen, wie sie sich aus Sicht desVorstands im Zeitpunkt der Entscheidung darstellen) maßgeblich. 94 Allerdings ist dem Vorstand bis zur endgültigen Klärung dieser Frage durch die Gerichte zur Minimierung des eigenen Risikos anzuraten, die Frage mit demAufsichtsrat (bzw. dessenVorsitzendem) zu erörtern und imZweifelsfall eine Zustimmung einzuholen.

a) Zeitpunkt der Einbeziehung des Aufsichtsrats

Gerade bei komplexen, mehrstufigen Prozessen (z. B. beim Erwerb von Unternehmen oder größeren Investitionsvorhaben) stellt sich die Frage, wann der Aufsichtsrat in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist. Die Planung der betreffenden Maßnahmen selbst kann der Aufsichtsrat jedenfalls nicht an seine Zustimmung knüpfen,95 auch wenn hier bereits Kosten entstehen.96 Zu spät ist die Einbeziehung des Aufsichtsrats umgekehrt dann, wenn der Vorstand bereits rechtliche Bindungen eingegangen ist (d. h. die betreffende Maßnahme nicht mehr ohne hohe Kosten und sonstigeNachteile rückgängig gemacht werden kann).97

Zwar ist es zulässig, dieWirksamkeit eines Vertragsschlusses oder anderer Maßnahmen an die Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats zu knüpfen,98 sofern die betreffende Maßnahme einer Bedingung zugängig ist (z.B. bei einseitigen Willenserklärungen, wie etwa der Kündigung vonVertragsverhältnissen). In der Praxis sind solche Bedingungen allerdings nicht die Regel, da nur wenige Vertragspartner eine Bindung eingehen werden, bevor nicht die interneWillensbildung der Aktiengesellschaft abgeschlossen ist. BeiVerträgen ist somit regelmäßig noch vorUnterzeichnung die Zustimmung desAufsichtsrats einzuholen.

Bisweilen versuchen Vertragspartner auch, sich durch Vereinbarung einerVertragsstrafe gegen eine ablehnende Entscheidung des Aufsichtsrats abzusichern.99 Eine solche Strafe greift, wenn der Aufsichtsrat dem betreffenden Geschäft die Zustimmung verweigert (sog. Break Fee). Dies wirft die Frage auf, ob der Vorstand eine solche Break Fee überhaupt zusichern darf, wenndas Geschäft selbst derZustimmungdesAufsichtsrats unterliegt. Dafür spricht, dass es grundsätzlich in der Kompetenz des Aufsichtsrats liegt, auch die Vereinbarung vonVertragsstrafen einem separaten Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen und er daher für diesen Fall vorsorgen kann. Andererseits erhöht der Vorstand durch Vereinbarung einer Break Fee den Druck auf den Aufsichtsrat, dem betreffenden Geschäft zuzustimmen, und greift damit in dessen Entscheidungsfindung ein. Gerade diese Entscheidungsfindung soll jedoch im Interesse der Gesellschaft frei sein.100

Daher darf der Vorstand keine Break Fee bei Geschäften vereinbaren, die einem Zustimmungsvorbehalt unterliegen, wenn davon auszugehen ist, dass durch die Höhe der Break Fee die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Zustimmung maßgeblich beeinflusst wird.101 Trifft der Vorstand dennoch eine solche Vereinbarung und verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, so haftet er ggf. für die Vertragsstrafe nach Maßgabe von § 93 Abs. 2 AktG. Zulässig ist es demgegenüber, lediglich eine Strafe in Höhe der auf der Gegenseite angefallenen Kosten zu vereinbaren, wenn erst durch eine solche Vereinbarung ein für die Gesellschaft vorteilhaftes Geschäft überhaupt ermöglicht wird.102

aa) Frühzeitige Einbeziehung des Aufsichtsrats sinnvoll Der Vorstand sollte daher bei größeren Vorhaben frühzeitig den Aufsichtsrat einbinden. Zwarwird sich derVorstand zuerst eine eigeneMeinung bilden und einen vorstandsinternen Beschluss fassen müssen. Sobald er diesen Punkt erreicht hat, handelt derVorstand jedoch fahrlässig, wenner einen aufwendigen Prozess initiiert, beidemhohe Beraterkosten und weitere Aufwendungen anfallen (z.B. im Rahmen eines Auktionsprozesses zur Veräußerung von Unternehmensteilen), ohne die Maßnahme zuvor mit dem Aufsichtsrat zu besprechen und ggf. bereits dessen Zustimmung im Rahmen einer Grundsatzentscheidung einzuholen.103

88 S. dazu sogleich unter V. 1.

89 Für die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 138; Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 617 f.; Lange, DStR 2003, 376, 380; Fleischer, BB 2013, 835, 842.

90 Für die Zulässigkeit einer solchen Regelung Thiessen, AG 2013, 573, 579 f.; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 125.

91 Kritisch auch Berrar, DB 2001, 2181, 2185.

92 S. zum Bestimmtheitsgebot bereits unter II. 2. c).

93 Mit dieser Konsequenz jedoch Seebach, AG 2012, 70, 73 („Sprachliche Schwächen und […] unzweckmäßige Ausweitungen gehen primär zu Lasten Dritter, nämlich des Vorstands.“)

94 Vgl. bereits BT-Drs. 14/8769, 18 f. („Dass der Vorstand infolge der Neuregelung dem Aufsichtsrat künftig Geschäftsführungsmaßnahmen vermehrt präventiv zur Zustimmung vorlegen müsste, […] steht nicht zu befürchten. Eines derartigen Absicherungsverhaltens zur Vermeidung von Haftungsrisiken bedarf es nicht, da es für die Vorlage- und Zustimmungspflicht nicht auf die Entwicklung ex post, sondern auf die Planungen und Erwartungen ex ante ankommt.“). Wenig praktikabel ist demgegenüber der Vorschlag von Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 65, auf die „Erlassperspektive„ und damit die subjektive Sichtweise des Aufsichtsrats abzustellen. Zu weit gehend Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 206, der die Entscheidung dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen will

95 Vgl. Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 100; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 79; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 677.

96 J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 377.

97 Vgl. LG Duisburg, 26.9.2013 - 21 O 130/11, BeckRS 2013, 18073; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 375 ff.; Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 210; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 54; Habersack, in: Münch- Komm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 147.

98 LG Duisburg, 26.9.2013 - 21 O 130/11, BeckRS 2013, 18073; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 178; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 375; Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 210; Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 25; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 141; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 759.

99 Vgl. Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 211.

100 Diesen Aspekt übersehend Haßler/Wittgens, BB 2018, 2178, 2179, die lediglich formalistisch danach trennen, ob ein Vorbehalt sich explizit auf Vertragsstrafen bezieht.

101 Ebenso Fleischer, AG 2009, 345, 351; zudem Drygala, WM 2004, 1457, 1461; Hilgard, BB 2008, 286, 293; Spindler, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 82, Rn. 41, im Hinblick auf die etwaig erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung.

102 Vgl. Drygala, WM 2004, 1457, 1460 f. (zur Zustimmung durch die Hauptversammlung).

103 Tendenziell ebenso Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 616; Fonk, ZGR 2006, 841, 862; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 108; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 731.

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Auch muss der Vorstand bedenken, dass der Aufsichtsrat bei komplexerenMaßnahmenZeit zur Einarbeitung in die Thematik benötigt.104

Somit wird der Vorstand im Regelfall bestrebt sein, den Aufsichtsrat möglichst frühzeitig in die Vorbereitung der betreffenden Maßnahme einzubeziehen und ihn über Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten. Dabei steht der exakte Zeitpunkt der Unterrichtung im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands.105 Er sollte jedoch bemüht sein, dem Aufsichtsrat mindestens ein Wochenende oder mehrere Arbeitstage für die endgültige Entscheidungsfindung einzuräumen.106 Insbesondere sollte er die Aufsichtsratsmitglieder mit einigem Vorlauf darauf hinweisen, dass alsbald wesentliche Entscheidungen anstehen, damit diese ihre sonstigen Termine so planen, dass sie sich voll auf die anstehende Entscheidung konzentrieren können.

bb) Aufsichtsrat muss sich auf Vorlage von Maßnahmen einstellen

Zustimmungsvorbehalte verpflichten auch den Aufsichtsrat, der sicherstellen muss, dass er über ausreichend Zeit für die Befassung mit den von ihm erlassenen Vorbehalten verfügt.107 Der Erlass eines umfangreichen Katalogs von Zustimmungsvorbehalten zieht somit eine erhebliche Steigerung des für die Aufsichtsratsarbeit erforderlichen Zeitaufwands nach sich.108 In der Praxis ist es zulässig109 und empfehlenswert, zumindest für einige Zustimmungsvorbehalte die Entscheidung je nach Themenbereich auf einen oder mehrere Ausschüsse des Aufsichtsrats zu übertragen.

b) Pflicht zur Herstellung einer ausreichenden Informationsgrundlage

Die Pflichten des Vorstands erschöpfen sich jedoch nicht darin, dem Aufsichtsrat die fragliche Maßnahme rechtzeitig zur Entscheidung vorzulegen. Er muss denAufsichtsrat auch so über dieMaßnahme unterrichten, dass dieser eine informierte Entscheidung treffen kann.110 Dabei trifft den Vorstand die Beweislast dahingehend, dass eine Information erfolgt ist und dass sie vollständig, verständlich und richtig war.111 Umgekehrt muss auch der Aufsichtsrat sicherstellen, dass er über alle aus seiner Sicht erforderlichen Informationen verfügt. Dabei darf er grundsätzlich darauf vertrauen, dass die vomVorstand vorgelegtenUnterlagen zutreffend sind.112 Erkennt der Aufsichtsrat jedoch, dass die ihm vorliegenden Informationen unvollständig oder unschlüssig sind, muss erNachfragen stellen und weitere Informationen sowie ggf.Unterlagen anfordern.113

aa) Fokussierung auf wesentliche Informationen

Bei einfachen Maßnahmen kann es ausreichen, dem Aufsichtsrat die gleichenUnterlagen zu übersenden, die auchdemVorstand selbst vorliegen. Dies ist jedoch keinesfalls zwingend.114 Denn das Aufsichtsratsamt stellt üblicherweise ein Nebenamt dar.115 Von den Aufsichtsratsmitgliedern kann also nicht erwartet werden, dass sie ihre gesamte Arbeitszeit für die Gesellschaft zur Verfügung stellen. Dies ist üblicherweise auch gar nicht notwendig, obliegt doch die Geschäftsführung in Vollzeit den Mitgliedern des Vorstands. Der Aufsichtsrat soll diesen zwar kontrollieren, dabei jedoch nicht das Tagesgeschäft verfolgen oder alle Einzelheiten wesentlicherMaßnahmen durchdringen.

Gerade bei komplexen Sachverhalten trifft den Vorstand daher die Pflicht, die Informationen für den Aufsichtsrat so aufzuarbeiten, dass dieser eine informierte Entscheidung treffen kann, ohne sich im gleichem Umfang in die Sachthemen einzuarbeiten.116 Dies erfordert eine Fokussierung der dem Aufsichtsrat vorgelegten Informationen, ohne dass der Vorstand wesentliche Aspekte auslassen darf. Jedenfalls die Kernpunkte im Hinblick auf die betreffende Maßnahme müssen dem Aufsichtsrat vorliegen.117 In der Praxis empfehlen sich Präsentationen und kurze Zusammenfassungen, die vor und während der Aufsichtsratssitzung durchgegangen und von allen Aufsichtsratsmitgliedern nachvollzogen werden können.118

Ist die Vorlage sämtlicher Originalunterlagen demnach nicht erforderlich, so stellt sich die Frage, ob die wesentlichen Unterlagen, auf die auch der Vorstand seine Entscheidung stützt, jedenfalls als Anlagen beigefügt werden sollten (z.B. ein Due Diligence Report beim Unternehmenskauf, eine Angebotsunterlage bei öffentlichen Übernahmen oder der Wertpapierprospekt bei Wertpapieremissionen).119 Auf den ersten Blick mag dies sinnvoll erscheinen, hat der Aufsichtsrat doch so die Möglichkeit, tiefer in die Materie einzusteigen. Gerade hier liegt jedoch das Problem. Werden dem Aufsichtsrat Unterlagen vorgelegt, eröffnet dies immer auch das Argument, der Aufsichtsrat habe daraus etwaige Mängel der Unterrichtung durch den Vorstand ersehen können. Dann aber muss der Aufsichtsrat am Ende doch sämtliche Dokumente durchsehen, um sein Haftungsrisiko zu begrenzen, womit er sein Amt nicht mehr als Nebenamt ausüben kann.

bb) Recht des Aufsichtsrats zum Erhalt weiterer Informationen

Neben einer Zusammenfassung sollte der Vorstand dem Aufsichtsrat daher nur dann weitere Unterlagen vorgelegen, wenn dieser sie selbst

104 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 206; Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 210 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 859; Lutter, in: Kremer u. a. (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 7. Aufl. 2018, Rn. 525.

105 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 206; ähnlich Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 108 („Geschäftsführungsermessen“).

106 Ähnlich J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 373 („drei bis vier Tage“); Fonk, ZGR 2006, 841, 859 („zwei Wochen - mindestens jedoch ein Wochenende“).

107 Vgl. Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2816.

108 So bereits BT-Drs. 14/8769, 17.

109 BGH, 27.5.1991 - II ZR 87/90, BB 1991, 1445, NJW-RR 1991, 1187, 1888; OLG Hamburg, 15.9.1995 - 11 U 20/95, ZIP 1995, 1673, 1674 ff.

110 Vgl. OLG München, 17.9.1999 - 23 U 1514/99, NZG 2000, 741, 743 (zur KGaA); OLG Oldenburg, 22.6.2006 - 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 437 (zur GmbH); OLG Koblenz, 24.9.2007 - 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 (zur GmbH); OLG München, 8.7.2015 - 7 U 3130/14, BeckRS 2015, 16492; OLG Düsseldorf, 6.11.2014 - I-6 U 68/14, BeckRS 2016, 8888.

111 Vgl. OLG Koblenz, 24.9.2007 - 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 (zur GmbH).

112 Vgl. OLG Düsseldorf, 23.6.2008 - I-9 22/08, WM 2008, 1829, 1830.

113 Vgl. BGH, 11.12.2006 - II ZR 243/05, BB 2007, 396 mit BB-Komm. Weiss, NJW-RR 2007, 390, 391 (zur GmbH); LG Bielefeld, 16.11.1999 - 15 O 91/98, AG 2000, 136, 138.

114 Demgegenüber tendenziell für eine identische Informationsgrundlage OLG Zweibrücken, 28.5. 1990 - 3 W 93/90, DB 1990, 1410; OLG München, 17.9.1999 - 23 U 1514/ 99, NZG 2000, 741, 743 (zur KGaA); Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 217 ff.; Lutter, AG 1991, 249, 252; Thümmel, AG 2004, 83, 89; Henze, BB 2005, 165, 167; Fleischer, ZIP 2011, 201, 207; Grooterhorst, NZG 2011, 921, 923; Cahn, WM 2013, 1293, 1299; Lutter/ Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 125, 131; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 565.

115 OLG Frankfurt am Main, 1.10.2007 - 20 W 141/07, FD-HGR 2008, 253754; OLG Düsseldorf, 24.3.2011 - I-6 U 18/10, BeckRS 2012, 8418; LG Stuttgart, 17.5.2011 - 31 O 30/10, BeckRS 2011, 13162.

116 Vgl. Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 257; Clemm/Dürrschmidt, in: FS W. Müller, 2001, S. 67, 85; Bezzenberger/Keul, in: FS Schwark, 2009, S. 122, 132 f.; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 372; Goette, in: FS Baums, 2017, S. 475, 477; Semler, AG 1983, 141, 142; Henze, BB 2005, 165, 166; Fonk, ZGR 2006, 841, 862; Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2820 f.; Seebach, AG 2012, 70, 72; Lieder, ZGR 2018, 523, 561; Weißhaupt, ZIP 2019, 202, 209; v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 7, Rn. 296; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 52, Rn. 144.

117 OLG Koblenz, 24.9.2007 - 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 (zur GmbH); s. auch Säcker/ Rehm, DB 2008, 2814, 2820 („essentialia negotii“).

118 Vgl. OLG Oldenburg, 22.6.2006 - 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 437 (zur GmbH).

119 Ausdrücklich offengelassen durch LG München I, 15.10.2010 - 5 KfH O 2122/09, AG 2011, 258, 261. Gegen die Vorlage der Originalunterlagen Fonk, ZGR 2006, 841, 862.

Schnorbus/Ganzer · Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats - Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Vorstand und Aufsichtsrat - Teil I

angefordert hat (z.B. zur Vertiefung einzelner Fragen oder zur Durchführung von Stichproben). Der Aufsichtsrat wiederum darf sich auf die Prüfung der vom Vorstand vorgelegten Zusammenfassung beschränken. Er muss insbesondere nicht untergeordnete Einzelaspekte einer Entscheidung im Detail prüfen.120 In der Praxis stimmt der Vorstand den Umfang der gewünschten Informationen oftmals zuvor mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden ab.

Dabei muss der Vorstand sicherstellen, dass der Aufsichtsrat über das Mindestmaß an Informationen hinaus alle Unterlagen erhält, die er im Einzelfall für erforderlich hält, da dem Aufsichtsrat ein vollständiges Einsichtsrecht zusteht. Dieser kann sich also über die vorgelegten Informationen hinaus nach eigenem Ermessen weiter in die betreffende Maßnahme einzuarbeiten.121 Dabei kann der Aufsichtsrat auf Kosten der Gesellschaft eigene Berater hinzuziehen.122

cc) Folgen fehlerhafter Information des Aufsichtsrats

Muss derVorstand die Informationen somit regelmäßig zunächst aufarbeiten, so hat er dabei auf besondere Sorgfalt zu achten. Legt erdemAufsichtsratUnterlagen vor, die in wesentlichen Punkten unzutreffend oder unvollständig sind, so ist eine auf Basis dieser Informationen erteilte Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam.123 In diesem Fall ist der Vorstand grundsätzlich so zu behandeln, als habe er die Zustimmung gar nicht eingeholt.124 Denn aufgrund der fehlerhaften Information entscheidet der Aufsichtsrat über eine Maßnahme (weniger Risiken, geringerer Aufwand etc.), die so gar nicht vorliegt. Bei einer derart fehlerhaften Informationsgrundlage kann die Entscheidung des Aufsichtsrats den Vorstand nicht entlasten. Allerdings ist auch hier eine Einzelfallbetrachtung erforderlich. Liegt der Fehler darin begründet, dass der Vorstand eine Maßnahme zu nachteilig darstellt (z.B. von nicht existenten Risiken ausgeht) und stimmt der Aufsichtsrat ihr dennoch zu, so ist eine solche Zustimmung gleichwohl wirksam, da sie bei Kenntnis der richtigen Informationen erst recht erteiltwordenwäre.

Praktisch ist es empfehlenswert und auch üblich, die Berater der Gesellschaft (z. B. Rechtsanwälte und Investmentbanker) bei der Erstellung der Aufsichtsratsvorlage einzubeziehen. Sofern der Aufsichtsrat dies wünscht, können solche Berater auch gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 AktG an der Aufsichtsratssitzung teilnehmen und dem Aufsichtsrat direkt für Fragen zur Verfügung stehen. Deren Unterstützung erleichtert es dem Vorstand ganz erheblich, seinen Informationspflichten nachzukommen. Sie ist auch insofern empfehlenswert, als die Rechtsprechung einen Ermessensspielraum des Vorstands bei der Information des Aufsichtsrats bislang abgelehnt hat.125

c) Keine Pflicht zur Befassung bei freiwilliger Vorlage

Bislang wenig diskutiert ist die Frage, wie sich der Aufsichtsrat zu verhalten hat, wenn der Vorstand ihm freiwillig eine Maßnahme zur Zustimmung vorlegt, die eigentlich gar nicht zustimmungspflichtig ist (z. B. bei Unklarheiten im Katalog der Zustimmungsvorbehalte). Erteilt der Aufsichtsrat in diesem Fall die Zustimmung, so bringt er damit zum Ausdruck, dass er - wie auch sonst bei der Ausübung seines Zustimmungsrechts - eine Mitverantwortung für die betreffende Maßnahme übernimmt.126 Damit erhöht auch eine freiwillige Zustimmung die Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder.127 Um Haftungsrisiken zu vermeiden, sollten sie die Maßnahme zunächst nur zur Kenntnis nehmen, den Vorstand auf die fehlende Vorlagepflicht hinweisen und sich mit dieser Begründung einer Entscheidung enthalten. Eine Ausnahme gilt nur dort, wo die betreffende Maßnahme für die Gesellschaft schädlich wäre. Hier muss der Aufsichtsrat einen Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalt erlassen und seine Zustimmung verweigern, um die Gesellschaft vor Schaden zu bewahren.128

3. Genehmigung statt Zustimmung im Falle eilbedürftiger Maßnahmen

Bislang nicht von der Rechtsprechung entschieden ist die Frage, ob der Vorstand im Falle eilbedürftiger Maßnahmen ausnahmsweise berechtigt ist, die betreffende Maßnahme auch ohne vorherige Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats durchzuführen.129 In der Literatur ist dieser Punkt äußerst umstritten:

Einige Autoren halten es für ausreichend, wenn der Vorstand im Falle eilbedürftiger Maßnahmen nachträglich die Genehmigung des Aufsichtsrats einholt.130

Die Gegenauffassung meint, dass angesichts moderner Kommunikationsmittel stets eine vorherige Zustimmung eingeholt werden könne. Daher sei auch im Falle eilbedürftiger Maßnahmen zwingend eine vorherige Zustimmung einzuholen.131

Ähnlich streng ist die Auffassung, die nur dann auf eine vorherige Zustimmung verzichten will, wenn der Aufsichtsrat zur Zustimmung verpflichtet wäre, da die betreffende Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zwingend geboten ist.132

Wieder andere Autoren fordern zumindest eine vorherige Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden133 oder dass der Vorstand davon überzeugt ist, der Aufsichtsrat würde der Maßnahme zustimmen, wenn er denn befragt würde,134 oder sogar die kumulative Einhaltung beider Kriterien.135

120 OLG Düsseldorf, 23.6.2008 - I-9 22/08, WM 2008, 1829, 1830; ebenso zum Beirat Schnorbus/Ganzer, BB 2017, 1795, 1801.

121 Vgl. OLG Oldenburg, 22.6.2006 - 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 437 (zur GmbH); Hasselbach, NZG 2012, 41, 43; v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 7, Rn. 296; a. A. Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2818 ff., die dem Aufsichtsrat das Recht absprechen, ohne Anhaltspunkte weitere Informationen und insbesondere die endgültigen Vertragsunterlagen anzufordern.

122 S. dazu im Einzelnen Schnorbus/Ganzer, BB 2019, 257, 260 ff.

123 Vgl. Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2815; offenbar ebenso OLG Koblenz, 24.9.2007 - 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 (zur GmbH); Seebach, AG 2012, 70, 75; a. A. OLG Oldenburg, 22.6.2006 - 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 437 (zur GmbH); OLG Düsseldorf, 6.11.2014 - I-6 U 68/14, BeckRS 2016, 8888, die in der fehlerhaften Information eine eigene Pflichtverletzung sehen.

124 S. dazu sogleich unter V. 2.

125 OLG Koblenz, 24.9.2007 - 12 U 1437/04, BeckRS 2008, 2728 (zur GmbH).

126 S. im Detail zu den Folgen der Erteilung der Zustimmung für den Aufsichtsrat unter IV. 2.

127 Ebenso Höhn, GmbHR 1994, 604, 606.

128 S. dazu bereits unter II. 3. c).

129 Ausdrücklich offengelassen von BGH, 10.7.2018 - II ZR 24/17, BB 2018, 2509, 2510 mit BB-Komm. Haarmann.

130 Geßler, in: Geßler u. a., Aktiengesetz, 1973, § 111, Rn. 71; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 80; wohl auch Kubis, in: Kubis/Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2. Aufl. 2015, § 1, Rn. 77; Henssler, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 111 AktG, Rn. 22.

131 So Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, § 3, Rn. 124; Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 111, Rn. 61; Lutter, in: Kremer u. a. (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 7. Aufl. 2018, Rn. 525; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 141; wohl auch Kolb, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 7, Rn. 84.

132 Götz, ZGR 1990, 633, 644; wohl auch Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, S. 176 f.

133 Lenz, AG 1997, 448, 450; Rodewig, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 8, Rn. 58; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 563; Israel, in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 111, Rn. 25; wohl auch Wachter/Schick, AktG, 3. Aufl. 2018, § 111, Rn. 22; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 76

134 Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 207; J. Hüffer, in: FS Hüffer, 2010, S. 365, 374; Fonk, ZGR 2006, 841, 870; Hoffmann-Becking, in: MüHdb. Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, § 29, Rn. 58; Oetker, in: Erf Komm Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019, § 111, Rn. 10; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 728

135 Fleischer, DB 2018, 2619, 2621 f.; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 57; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 106; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 47.

Gegen die Auffassung, nach der auch in eilbedürftigen Fällen zwingend eine vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist, spricht, dass eine solch strenge Interpretation den Formalismus über die Bedürfnisse der Gesellschaft stellt und damit weder im Interesse der Organmitglieder noch der Aktionäre sein kann. Zwar sind die Aufsichtsratsmitglieder heutzutage zumeist weltweit per Telefon oder E-Mail erreichbar. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie jederzeit auch umfangreiche Informationen durchsehen und für eine unter Umständen längere telefonische Aufsichtsratssitzung zur Verfügung stehen könnten. Das Aufsichtsratsamt ist, wie gezeigt, nur ein Nebenamt.136 Gerade bei kleineren, international besetzen Aufsichtsräten und in Ferienzeiten ist den Aufsichtsratsmitgliedern trotz moderner Kommunikation in der Regel keine ordnungsgemäße Vorbereitung und Teilnahme an spontan anberaumten Sitzungen möglich.

Was die Einbindung des Aufsichtsratsvorsitzenden anbelangt, so ist diese zwar grundsätzlich hilfreich und sollte somit vom Vorstand angestrebt werden. In der Praxis ist sie auch absolut üblich. Der Vorsitzende kann jedoch nicht anstelle des Gesamtgremiums entscheiden. 137 Damit kann es auch nicht auf sein Votum ankommen. Maßgeblich ist daher bei eilbedürftigen Maßnahmen allein, dass diese im Unternehmensinteresse sind und der Vorstand davon ausgehen darf, dass er die erforderliche Zustimmung erhalten würde, wenn er eine vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats einholen könnte. Hiervon wird er bei Maßnahmen, die für die Gesellschaft vorteilhaft sind, grundsätzlich ausgehen dürfen. Selbst wenn der Aufsichtsrat die betreffende Maßnahme im Nachhinein aufgrund abweichender unternehmerischer Vorstellungen ablehnt, ist dem Vorstand in diesem Fall keine Pflichtverletzung vorzuwerfen.138

DerVorstand ist somit auch im Falle der Eilbedürftigkeit derMaßnahme dazu verpflichtet, die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen, wenn er davon ausgehen muss, dass sein Vorgehen eine kontroverse Diskussion auslösen wird, deren Ergebnis nicht absehbar ist, oder sein Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit den Vorstellungen des Aufsichtsrats von der Geschäftspolitik widerspricht. Denn er darf die Eilbedürftigkeit nicht dazu nutzen, die unternehmerischen Vorstellungen des Aufsichtsrats zu überspielen. Ebenso handelt der Vorstand pflichtwidrig, wenn er die Eilbedürftigkeit bewusst herbeiführt (z. B. indem er mit der Beteiligung des Aufsichtsrats bewusst bis zu einem Zeitpunkt wartet, bei dem derVorstand damit rechnen muss, dass eineMehrheit der Aufsichtsratsmitglieder nicht erreichbar seinwird). Hier kann sich derVorstand nicht auf den selbst geschaffenen Zeitdruck berufen und ist so zu behandeln, wie wenn er die Einholung der Zustimmung bewusst unterlassen hätte.139 Für die Praxis empfiehlt sich in jedem Fall eine Regelung zum Umgang mit Eilfällen in den Statuten der Gesellschaft.140

Dr. York Schnorbus, LL.M., Rechtsanwalt, ist Partner im Frankfurter Büro der internationalen Anwaltssozietät Sullivan & Cromwell LLP. Seine Tätigkeitsschwerpunkte umfassen Mergers & Acquisitions sowie Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Er ist u. a. Mitherausgeber des in 2. Aufl. 2017 in der dfv Mediengruppe, Fachbereich Recht und Wirtschaft, erscheinenden Frankfurter Kommentars zum WpPG und EU-ProspektVO.

Dr. Felix Ganzer ist Rechtsanwalt im Frankfurter Büro der internationalen Anwaltssozietät Sullivan & Cromwell LLP. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen insbesondere im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, im Bereich Mergers & Acquisitions und in der Compliance und Corporate Governance Beratung.

136 S. dazu bereits unter III. 2. b) aa).

137 BGH, 10.7.2018 - II ZR 24/17, BB 2018, 2509, 2511 mit BB-Komm. Haarmann; BGH, 20.8.2019 - II ZR 121/16, BB 2019, 2232, ZIP 2019, 1805, 1807.

138 Vgl. Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, 2006, S. 364; Koch, in: Hüffer, AktG, 13. Aufl. 2018, § 111, Rn. 47.

139 S. dazu sogleich unter V. 2.

140 Allg. für die Zulässigkeit solcher Regelungen Fonk, ZGR 2006, 841, 870; Seebach, AG 2012, 70, 75; Fleischer, DB 2018, 2619, 2622; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 111, Rn. 57; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, 3. Aufl. 2013, § 111, Rn. 106 f.; Schütz, in: v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 2015, § 111, Rn. 564; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, § 111, Rn. 80; Habersack, in: MünchKomm AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 141; Hopt/Roth, in: AktG, 5. Aufl. 2019, § 111, Rn. 729; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 111, Rn. 76.