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BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zu Industrie 4.0 und Digitalisierung 2022


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Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 1/2023 vom 09.01.2023

Aufsatz

I. Einleitung

Die Digitalisierung schreitet mit ungebrochener Dynamik voran. Gesetzgebung und Rechtsprechung halten Schritt, mit einer klaren Fokussierung auf den Schutz des Wettbewerbs, den Datenschutz und die Interessen der Verbraucher. Unter verstärkter Beobachtung stehen Digitalkonzerne und Betreiber von Online-Plattformen. Deren Geschäftsmodellen werden zunehmend Grenzen gesetzt. Die nachfolgende Darstellung befasst sich mit den wichtigsten Neuerungen in 2022.

II. Internationale Abkommen, Europäische Gesetzgebung und Regulierungsvorhaben

1. Executive Order zum EU-US Data Privacy Framework

Mit Erlass von US-Präsident Joe Biden vom 7.10.20221wurde auf Seiten der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) der Grundstein für einen neuen Rechtsrahmen zur Übermittlung von personenbezogenen Daten von Europäern in die USA gelegt. Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) am 16.7.2020 ...

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... 2entschieden hatte, dass das Datenschutzniveau in den USA nicht den Standards der Europäischen Union entspricht und den „Privacy Shield“ gekippt hatte, werden durch den Erlass nun neue verbindliche Standards eingeführt. Diese sollen die vom EuGH angesprochenen Punkte berücksichtigen. 3Auf Grundlage des Erlasses bereitet die EU-Kommission einen Angemessenheitsbeschluss vor, um gleichwertige Datenschutzstandards zwischen der Europäischen Union und den USA zu bestätigen. Die Verfahrensdauer für den Angemessenheitsbeschluss beträgt in etwa sechs Monate. Wie bei der Vorgängerregelung kommen allerdings auch beim EU-US Data Privacy Framework nur Unternehmen in den Genuss des Angemessenheitsbeschlusses, die sich zuvor den Standards dieses Frameworks unterworfen haben. Die Einzelheiten zum Zertifizierungsmechanismus sind noch unklar.

2. Verordnungen und Richtlinien

a) ePrivacy-Verordnung

Die Verhandlungen zur neuen ePrivacy Verordnung (ePVO) dauern weiter an.4Im Jahr 2022 fanden zwar mehrere Trilog-Verhandlungsrunden statt. Ein Durchbruch konnte indes nicht erzielt werden. Wann die ursprünglich für 2018 geplante Verordnung in Kraft tritt, ist weiter ungewiss.

b) Verordnung zur europäischen Data Governance („Data Governance Act“)

Ab 24.9.2023 gilt die Verordnung (EU) 2022/868 über die europäische Daten-Governance (der „DGA“).5In Kraft getreten ist sie bereits am 23.6.2022. Der DGA soll die Wertschöpfung mit Daten in Europa erleichtern, die gemeinsame Datennutzung im Binnenmarkt verbessern und einen Rahmen für den Datenaustausch schaffen. 6Hierzu soll der Datenaustausch zwischen öffentlichen Stellen und innerhalb der Privatwirtschaft geregelt und erleichtert werden. Der Anwendungsbereich des DGA ist nicht nur auf personenbezogene Daten beschränkt. Gleichwohl ist der DGA subsidiär zu datenschutzrechtlichen Vorgaben, den mitgliedstaatlichen Informationszugangsgesetzen und dem Wettbewerbsrecht. Der praktische Anwendungsbereich des DGA wird sich daher erst noch zeigen müssen.

c) Entwurf eines Data Act

Neben dem DGA ist der Data Act ein weiterer Pfeiler der europäischen Datenstrategie. Am 23.2.2022 legte die EU-Kommission einen entsprechenden Entwurf vor.7Der Data Act soll die ungenutzten Potenziale von Daten heben und die Innovations- und Wettbewerbsfähigkeit von EU-Unternehmen sicherstellen. Dieses Ziel sollen Zugangs- und Nutzungsregeln für Nutzer und öffentliche Stellen zu nutzergenerierten Daten und ein Verbot benachteiligender Regelungen in Datenlizenzverträgen sicherstellen. Zudem soll der Wechsel von Diensten erleichtert und die Interoperabilität zwischen den Diensten verbessert werden. In dem Entwurf hat die umstrittene Frage, ob Eigentum an Daten besteht und wem dieses zusteht, allerdings keinen Niederschlag gefunden. Das Konsultationsverfahren endete im Mai 2022. Der Entwurf liegt nun dem Parlament und dem Rat zur weiteren Abstimmung vor.

d) Vorschlag für neue Horizontal-GVO und Horizontal-Leitlinien

Am 1.3.2022 hat die EU-Kommission Entwürfe für überarbeitete Gruppenfreistellungsverordnungen für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen bzw. Spezialisierungsvereinbarungen (Horizontal-GVO) zusammen mit dem Entwurf der überarbeiteten Leitlinien für horizontale Kooperationsvereinbarungen veröffentlicht. Die Regelungen sind zum 1.1.2023 in Kraft getreten. Die Reform soll die Zusammenarbeit von Unternehmen in den Bereichen FuE und einen wirksamen Wettbewerb bei neuen Produkten und Technologien sowie im Datenaustausch erleichtern.8

* Die Autoren danken den Damen und Herren Rechtsanwälten Katharina Grassl, Dr. Julia Wiechmann, Dr. S. Dennis Engbrink, LL.M., Dr. Timo Fietz, Daniel Mayer, Tim Florian Metzmeier, Darko Radonjic, Louis Rapp und Dr. Florian Rockenbach für wertvolle Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrags.

1 President of the United States of America, Enhancing Safeguards for United States Signals Intelligence Activities, EO 14086.

2 Vgl. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2 ff.

3 PM der EU-Kommission vom 7.1.2022, unter ner/detail/en/qanda_22_6045 (Abruf: 23.11.2022).

4 Vgl. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2, 3.

5 VO (EU) 2022/868 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2022 über europäische Daten-Governance und zur Änderung der VO (EU) 2018/1724 (Daten-Governance-Rechtsakt), ABl. L 152/1.

6 Erwägungsgrund 3 DGA. 7 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Harmonised Rules on fair Access to and use of Data (Data Act), COM(2022) 68 final, unter . europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2022%3A68%3AFIN (Abruf: 22.12.2022).

e) Chatkontrolle

Am 11.5.2022 legte die EU-Kommission einen Vorschlag für eine Verordnung zur Verhinderung und Bekämpfung von Kindesmissbrauchs vor.9Aufsehen erregte dabei der Vorschlag einer sog. „Chatkontrolle“. Nach dem Entwurf sollen Diensteanbieter verpflichtet werden, ihre Dienste auf kinderpornographische Inhalte zu kontrollieren. Der Vorschlag ist auf massive Kritik und Datenschutzbedenken gestoßen, da dies die Diensteanbieter verpflichte, auch Inhalte privater Korrespondenz zu überprüfen. Der Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens ist offen.

f) Neue Vertikal-GVO und Vertikal-Leitlinien

Am 1.6.2022 ist die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung VO (EU) 2022/72010(„Vertikal-GVO“) nebst überarbeiteter Leitlinien in Kraft getreten. 11Die Verordnung führt zu einer Modernisierung des Vertriebskartellrechts unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Online-Vertriebs. Die Verordnung führt zu teilweise grundlegenden Neuerungen: Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten, etwa Handelsplattformen, fallen als Anbieter in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. 12Hybride Plattformen, die selbst Einzelhandel über die Plattform betreiben, werden vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO ausgenommen. 13

Ausweislich der Leitlinien darf Händlern der effektive Online-Vertrieb nicht untersagt werden.14Spezielle Anforderungen an einen Online-Shop oder etwa Drittplattformverbote sollen indes weitgehend zulässig sein. 15Vereinbarungen über unterschiedliche (Einkaufs-)Preise für den Online- und den Offline-Vertrieb (sog. „dual pricing“) sind grundsätzlich freigestellt. 16Die Reform führt auch zu einem Paradigmenwechsel bei der Beurteilung von Paritätsverpflichtungen. Freistellungsfähig sind sog. „enge“ Bestpreisklauseln, also Klauseln, die dem Abnehmer von Online-Vermittlungsdiensten verbieten, Produkte im Direktvertrieb als Anbieter (z. B. über die eigene Internetseite) günstiger anzubieten. 17„Weite“ Bestpreisklauseln, die dem Abnehmer von Online-Vermittlungsdiensten verbieten, Produkte über andere Plattformen oder „offline“ über andere Vertriebswege zu günstigeren Konditionen anzubieten, sind – im Unterschied zur bisherigen Rechtslage – nicht (mehr) freistellungsfähig. 18

Das Reformvorhaben stärkt die Rechtssicherheit auf dem Online-Markt und ist vor dem Hintergrund der zunehmenden Bedeutung des Internetvertriebs zu begrüßen. Die Regelungen sind zudem deutlich detaillierter formuliert, was die Rechtsanwendung in der Praxis erleichtern dürfte.

g) Verordnung über die allgemeine Sicherheit von Fahrzeugen

Seit dem 6.6.2022 gilt die Verordnung (EU) 2019/2144 über die allgemeine Sicherheit von Fahrzeugen. Dadurch wird der Rechtsrahmen für die Genehmigung automatisierter und vollständig fahrerloser Fahrzeuge in der Europäischen Union geschaffen. Ziel der Verordnung ist, Fahrzeuginsassen, Fußgänger und Radfahrer besser zu schützen. Ab dem 7.7.2024 werden deshalb für alle Neufahrzeuge im Straßenverkehr u. a. intelligente Geschwindigkeitsassistenten, Rückfahrassistenten mit Kamera oder Sensoren sowie Warnsysteme bei Müdigkeit und Technologien zur besseren Erkennung möglicher toter Winkel vorgeschrieben. Dies gilt für Personenkraftwagen genauso wie für leichte Nutzfahrzeuge, Lastkraftwagen und Busse.19

h) Öko-Design-Anforderungen an Smartphones und Tablets

Auf Basis der EU-Ökodesign-Richtlinie 2009/125/EG (EU Ecodesign Directive 2009/125/EC) und der Verordnung zur Energieverbrauchskennzeichnung (EU) 2017/1369 (EU Energy Labelling Regulation (EU) 2017/1369) plant die EU-Kommission nun auch eine Verordnung zu umweltverträglicheren Design von Mobiltelefonen und Tablets.20Erstmals soll ein Energieeffizienz-Label für diese Geräteklasse eingeführt werden. Neben der Verpflichtung der Hersteller, eine weitreichende Ersatzteilverfügbarkeit und Systemverbesserungen (Upgrades) sicherzustellen, soll das Produktdesign Reparaturen erleichtern. Reparaturanleitungen müssen unionsweit verfügbar sein. Für Smartphones soll sichergestellt werden, dass der Akku mindestens 500 Zyklen besteht und die Kunden den Akku selbst austauschen können. Eine Austauschbarkeit des Akkus ist nur dann nicht zu gewährleisten, wenn er mindestens 1 000 Ladezyklen hält und das Gerät entsprechend der IP67-Norm wasserdicht ist. In jedem Fall muss der Akku jedoch für professionelle Reparateure austauschbar bleiben. Um den Verkauf gebrauchter Geräte zu erleichtern, sollen die Kunden zukünftig volle Kontrolle und Sicherheit haben, dass nach dem Verkauf ihres Geräts eine Daten-Entschlüsselung unmöglich ist. 21Mit der Einführung der Verordnung ist im Laufe des Jahres 2023 zu rechnen. 22

i) Vorschlag für eine KI-Haftungsrichtlinie und neue Produkthaftungsrichtlinie

Am 19.2.2020 hat die EU-Kommission ihre Digitalstrategie für die kommenden fünf Jahre vorgestellt.23Ziel der Digitalstrategie ist, die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Digitalwirtschaft sicherzustellen, Technologien im Dienste des Menschen zu entwickeln und eine offene, demokratische und nachhaltige Gesellschaft zu fördern. 24

8 PM der EU-Kommission vom 1.3.2022, unter ner/detail/de/ip_22_1371 (Abruf: 22.12.2022).

9 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council laying down rules to prevent and combat child sexual abuse, COM(2022) 209 final, unter %3A209 %3AFIN (Abruf: 5.12. 2022).

10 ABl. 2022 L 134, S. 4ff.

11 ABl. 2022 C 248, S. 1ff.

12 Art. 1 Nr. 1 lit. d) Vertikal GVO.

13 Art. 2 Abs. 6 Vertikal GVO.

14 Vertikal-LL, Nr. 202 ff.

15 Vertikal-LL, Nr. 207 f. 16 Vertikal-LL, Nr. 209.

17 Vertikal-LL, Nr. 369 ff., 353.

18 Art. 5 Abs. 1 lit. d) Vertikal-GVO.

19 PM der EU-Kommission vom 6.7.2022, unter ner/detail/de/IP_22_4312 (Abruf: 23.11.2022).

20 Entwurf einer EU-Verordnung der EU-Kommission vom 31.8.2022, Ares (2022), 6031498.

21 Entwurf einer EU-Verordnung der EU-Kommission vom 31.8.2022, Ares (2022), 6031498.

22 S. weiterführend zu geplanten Regelungen der EU im Bereich der Nachhaltigkeit im Produktrecht Wende, ZfPC 2022, 165; Tonner, VuR 2022, 323.

23 COM(2020) 67 final.

24 Vgl. hierzu bereits Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2, 3 f.

Die Reformpläne nehmen Fahrt auf: Der am 21.4.2021 vorgestellte Vorschlag für eine Verordnung zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intelligenz (Gesetz über Künstliche Intelligenz) und zur Änderung bestimmter Rechtsakte der Union25soll zu Beginn des Jahres 2023 abschließend von EU-Parlament, -Ministerrat und -Kommission verhandelt werden. Mit seiner Umsetzung in 2023 ist zu rechnen. Das ambitionierte Reformvorhaben wird durch den am 28.9.2022 vorgestellten Vorschlag des EU-Parlaments und -Ministerrats für eine KI-Haftungsrichtlinie unterstrichen. 26Die Richtlinie avisiert grundlegende Änderungen bei der zivilrechtlichen Haftung für Schäden aus der Nutzung Künstlicher Intelligenz. Geplant sind u. a. die Einführung einer Kausalitätsvermutung und der erleichterte Zugang zu beweiserheblichen Daten zugunsten der Geschädigten. 27Zudem hat die EU-Kommission am 28.9.2022 einen Vorschlag für eine neue Produkthaftungsrichtlinie 28angenommen. Mit der Richtlinie soll das Regime der verschuldensunabhängigen Produkthaftung modernisiert und an das digitale Zeitalter angepasst werden. Die Richtlinien sollen neben der geplanten KI-Verordnung Geltung beanspruchen und ein klares Haftungsregime für Künstliche Intelligenz implementieren. Hersteller von haftungsrelevanten Produkten sollten sich früh mit den avisierten Neuerungen auseinandersetzen.

j) Gesetz über digitale Märkte („Digital Markets Act“)

Am 1.11.2022 ist das Gesetz über digitale Märkte („Digital Markets Act“) in Kraft getreten.29Es gilt ab dem 2.5.2023. Das Gesetz ist Teil des europäischen Wettbewerbsrechts und beschränkt die Macht marktbeherrschender Digitalkonzerne (sog. „Gatekeeper“), die auf Grund ihrer Marktmacht den Marktzugang für andere Wirtschaftsteilnehmer kontrollieren. Ziel des Gesetzes ist es, gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Digitalunternehmen in der Europäischen Union zu schaffen, unabhängig von ihrer Größe. Das Gesetz soll Innovation, Wachstum und Wettbewerbsfähigkeit fördern sowie kleineren Unternehmen und Start-ups dabei helfen, mit sehr großen Anbietern zu konkurrieren. Das Gesetz richtet sich an große Internetplattformen und soll diese daran hindern, Unternehmen und Verbrauchern unfaire Bedingungen aufzuerlegen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bestand Handlungsbedarf insbesondere vor dem Hintergrund, dass Gatekeeper eigene Waren und Dienstleistungen besser eingestuft und bewertet haben als ähnliche Dienste oder Produkte, die von Dritten auf der Plattform des Gatekeepers angeboten wurden. Mit dem Gesetz möchte die EU-Kommission auch einheitlich Verbrauchern die Möglichkeit gegeben, auf den Plattformen vorinstallierte Software oder Apps zu deinstallieren. Verstöße gegen das Gesetz können künftig mit Geldbußen in Höhe von bis zu 10% des weltweit erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden. Bei wiederholten Verstößen können Geldbußen bis zu 20% des weltweiten Gesamtumsatzes verhängt werden.

k) Gesetz über digitale Dienste („Digital Services Act“)

Am 16.11.2022 ist auf europäischer Ebene das Gesetz über digitale Dienste („Digital Services Act“) in Kraft getreten.30Erklärte Ziele der EU-Kommission sind der verbesserte Schutz der Verbraucher und deren Grundrechte im Internet, die Schaffung eines leistungsfähigen bzw. klaren Transparenz- und Rechenschaftsrahmens für Online-Plattformen sowie die Förderung von Innovation, Wachstum und Wettbewerbsfähigkeit im Binnenmarkt. Einige Vorschriften sind bereits ab Inkrafttreten des Gesetzes anwendbar. Der überwiegende Teil der Vorschriften gilt erst ab dem 17.2.2024. Mit dem Gesetz werden insbesondere Internetplattformen dazu verpflichtet, gegen illegale Inhalte vorzugehen. Sehr große Plattformen (mehr als 45 Millionen Nutzer im Monat) unterliegen strengeren Regeln und einer engmaschigen Überwachung durch die EU-Kommission. Verstöße können mit Bußgeldern von bis zu 6% des weltweiten Jahresumsatzes des betroffenen Unternehmens geahndet werden.

l) NIS 2.0 Richtlinie

Am 28.11.2022 hat der Rat die Richtlinie zur Netz- und Informationssicherheit 2.0 (NIS 2-Richtlinie)31angenommen. Die neue Richtlinie löst die bestehende Richtlinie aus dem Jahr 2016 ab und weitet den persönlichen Anwendungsbereich massiv aus. Nach der NIS 2-Richtlinie müssen Unternehmen bestimmte Risikomanagementmaßnahmen treffen und Meldepflichten einhalten. Um die neuen Anforderungen durchzusetzen, erhalten die Aufsichtsbehörden weitreichende Befugnisse und Sanktionsmöglichkeiten. Geldbußen können dabei bis zu 10 000 000 Euro oder zwei Prozent des weltweiten Jahresumsatzes betragen. Die NIS 2-Richtlinie gilt nicht unmittelbar. Sie muss von den Gesetzgebern der Mitgliedstaaten nach der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union innerhalb von 21 Monaten in nationales Recht umgesetzt werden.

m) Verordnung über Märkte für Kryptowerte (MiCAR)

Bereits im Jahr 2020 veröffentlichte die EU-Kommission als Teil ihres digitalen Finanzpakets einen Vorschlag für eine Verordnung über Märkte für Kryptowerte (Markets in Crypto-Assets Regulation, Mi-CAR).32Im September 2022 konnte auf europäischer Ebene im Rahmen der Trilog-Verhandlungen eine Einigung hinsichtlich der Regelungen der geplanten Verordnung erzielt werden. 33Es wird erwartet, dass die MiCAR in ihrer derzeitigen Fassung im Januar 2023 in Kraft treten wird. 34Mit der MiCAR soll ein unionsweit einheitlicher Rechtsrahmen für die Emission bestimmter Kryptowerte und die Erbringung spezifischer Kryptodienstleistungen geschaffen werden. Zudem führt die MiCAR sektorspezifische Regelungen zur Verhinderung

25 COM(2021) 206 final, unter d=1623335154975&uri=CELEX%3A52021PC0206 (Abruf: 22.12.2022), vgl. hierzu bereits Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 5.

26 COM(2022) 496 final, unter (Abruf: 3.12.2022).

27 Vgl. PM der EU-Kommission vom 28.9.2022, unter presscorner/detail/de/ip_22_5807 (Abruf: 3.12.2022).

28 COM(2022) 495 final, unter 3193da9a-cecb-44ad-9a9c-7b6b23220bcd_en (Abruf: 3.12.2022).

29 VO (EU) 2022/1925 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.9.2022 über bestreitbare und faire Märkte im digitalen Sektor und zur Änderung der Richtlinien (EU) 2019/1937 und (EU) 2020/1828 (Gesetz über digitale Märkte).

30 VO (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.10.2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der RL 2000/31/EG (Gesetz über digitale Dienste).

31 RL des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen für ein hohes gemeinsames Cybersicherheitsniveau in der Union, zur Änderung der VO (EU) Nr. 910/2014 und der RL (EU) 2018/1972 sowie zur Aufhebung der RL (EU) 2016/1148, konsolidierter Text abrufbar unter: 2022_REV_2 (Abruf: 22.12.2022), bei Redaktionsschluss noch nicht im Amtsblatt der EU veröffentlicht.

32 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937 vom 24.9.2020, unter (Abruf: 22.11.2022).

33 Council of the European Union, Information Note 13198/22 vom 5.10.2022, Interinstitutional File 2020/0265 (COD), EF 293/ECOFIN 965/CODEC 1428, unter ropa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_13198_2022_INIT&from=EN (Abruf: 22.11.2022).

34 Maume, RDi 2022, 461.

on Marktmissbrauch und Marktmanipulation im Bereich der Kryptomärkte ein.35

n) Verordnung über eine Pilotregelung für auf Distributed-Ledger-Technologie basierenden Marktinfrastrukturen (DLT-Pilotregelung)

Ebenfalls Teil des digitalen Finanzpakets war die Pilotregelung für Marktinfrastrukturen, die auf der Distributed-Ledger-Technologie basieren (DLT-Pilotregelung).36Die DLT-Pilotregelung wurde bereits am 2.6.2022 im Amtsblatt der Europäischen Union verkündet und gilt ab dem 23.3.2023. Sie enthält für sog. „DLT-Marktinfrastrukturen“ und deren Betreiber gewisse Ausnahmeregelungen vom derzeit geltenden finanzrechtlichen Regulierungssystem. 37Mit der DLT-Pilotregelung beabsichtigt der europäische Gesetzgeber die Tokenisierung von Finanzinstrumenten (digitale Darstellung von Finanzinstrumenten auf Distributed Ledgern oder die Emission traditioneller Anlageklassen in tokenisierter Form) weiter voranzutreiben. 38

3. Weitere Initiativen

a) Resolution zu E-Sports und Videospielen verabschiedet

Am 10.11.2022 hat das Europäische Parlament die Resolution zu E-Sports und Videospielen verabschiedet.39Das Europäische Parlament betonte in der Debatte die Bedeutung eines einheitlichen Rechtsrahmens in diesem Bereich. 40Der Markt für Videospiele wachse rasant. Im Jahr 2021 habe der Markt in der Europäischen Union ein Volumen von ca. 23 Mrd. Euro erreicht. Knapp 100 000 Menschen seien in diesem Bereich beschäftigt. Erforderlich sei eine langfristige unionsweite Strategie, um das Potential von E-Sports und Videospielen in der Europäischen Union bestmöglich zu fördern. Das kompetitive Spielen überschreite wie kaum eine andere Disziplin Europas Grenzen und verlange einen einheitlichen Rechtsrahmen auf Grundlage europäischer Werte. Es sei erforderlich, klare Regeln für den Status und die Visa von Berufsangehörigen festzulegen. Die Resolution betont, dass Videospiele und E-Sport ein wertvolles Lehrinstrument seien, die eine inklusive Teilhabe an Kultur und Bildung ermöglichen. Dennoch seien auch der Präventionsgedanke und Jugendschutz von zentraler Bedeutung. Das Spielen müsse Vergnügen bleiben und dürfe den Spieler nicht in einer digitalen Umgebung isolieren. Ziel der Resolution sei es daher auch, europäische Vorschriften zu unlauteren Geschäftspraktiken und glücksspielrechtliche Vorgaben im Rahmen der Gesetzgebung zu berücksichtigen, insbesondere mit Blick auf spielinterne Monetarisierungen und intransparente Mikrotransaktionen. Die Resolution stellt einen wichtigen Meilenstein für die Videospielindustrie dar. Der Sektor ist im europäischen Wirtschaftsraum fest etabliert und längst kein Nischenmarkt mehr.

b) Digitaler Euro

Die Europäische Zentralbank (EZB) hält an ihren Plänen zur Einführung des digitalen Euros41fest. Die „Untersuchungsphase“ für das Projekt dauert an und soll nach eigenen Angaben der EZB vor Oktober 2023 nicht abgeschlossen sein. 42Erst nach Abschluss der Untersuchungsphase soll eine Entscheidung über die Entwicklung des digitalen Euros getroffen werden. Eine zeitnahe Realisierung ist nicht zu erwarten.

III. Nationale Gesetzgebung und Gesetzgebungsvorhaben

1. Gesetzgebung

a) Gesetz zur Einführung virtueller Hauptversammlungen

Am 27.7.2022 ist das Gesetz zur Einführung virtueller Hauptversammlungen in Kraft getreten.43Das Gesetz ermöglicht Aktiengesellschaften und mit ihr verwandten Rechtsformen die generelle – pandemieunabhängige – Abhaltung von virtuellen Hauptversammlungen (Versammlungen ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten am Ort der Hauptversammlung). Zentrale Vorschrift für die Abhaltung präsenzloser Hauptversammlungen ist der neu eingeführte § 118a AktG. Dieser enthält die maßgeblichen Anforderungen an den Ablauf einer virtuellen Hauptversammlung und Vorgaben zu entsprechenden Satzungsregelungen der Gesellschaft. 44

b) Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG und DiREG)

Am 1.8.2022 trat das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) in Kraft.45Kurz vor Inkrafttreten hatte der Gesetzgeber die Regelungen des DiRUG durch das Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiREG) erweitert. 46Die Gesetze ermöglichen die notarielle Beurkundung bzw. Beglaubigung bestimmter gesellschaftsrechtlicher Angelegenheiten mittels Videokommunikation. Sie sollen insbesondere die Gesellschaftsgründung erleichtern und dabei den Kosten- und Zeitaufwand der Beteiligten durch den Wegfall des persönlichen Erscheinens beim Notar verringern. Seit dem 1.8.2022 können Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie Unternehmergesellschaften (UG) im Wege des notariellen Online-Verfahrens gegründet werden (Bargründung). Auch Gründungsvollmachten können im Rahmen des Online-Verfahrens errichtet werden. Andere Gesellschaftsformen oder Gründungen mit Sacheinlagen sind zunächst weiterhin nur in einem persönlichen Notartermin möglich. Sämtliche Rechtsträger (bis auf Vereine) können seit dem 1.8.2022 die Beglaubigung und Einreichung von Handelsregisteranmeldungen digital vornehmen. Für Vereine steht die Online-Beglaubigung ab dem 1.8.2023 zur Verfügung. Ebenfalls am dem 1.8.2023 können Sachgründungen mittels Online-Verfahren vorgenommen werden (ausgenommen sind Sachgründungen unter Einbringung von Gegenständen, deren Übertragung selbst beurkundungspflichtig ist, z. B. Grundstücke oder GmbH-Anteile). Überdies können ab dem 1.8.2023 einstimmige Gesellschafterbeschlüsse über Satzungsänderungen mittels Online-Verfahren beurkundet werden. Voraussetzung für die Durchführung des notariellen Online-Termins ist die Verwendung des von der Bundesnotarkammer bereitgestellten Videokommunikationssystems, der „Notar“-App sowie die erfolgreiche Identifizierung der Beteiligten per eID-Funktion des Personalausweises (bzw. per eID eines von einem anderen EU-Mitgliedstaat ausgestellten Ausweisdokuments mit vergleichbaren Sicherheitslevel). Initiiert werden kann das Verfahren über die Homepage der Bundesnotarkammer.47

35 S. hierzu Raschner, BKR 2022, 217 ff.

36 VO (EU) 2022/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.2022 über eine Pilotregelung für auf Distributed-Ledger-Technologie basierende Marktinfrastrukturen und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 600/2014 und (EU) Nr. 909/2014 sowie der RL 2014/65/EU, unter : 32022R0858&from=DE (Abruf: 22.11.2022).

37 Einen Überblick über die neuen Regelungen gebend Litten, BKR 2022, 551 ff.

38 Erwägungsgrund 3 bis 6 DLT-Pilotregelung.

39 Europäisches Parlament, Entschließung vom 10.11.2022 zu E-Sport und Videospielen (2022/2027 (INI)), unter - 0388_DE.html (Abruf: 27.11.2022).

40 Plenardebatte vom 8.11.2022, unter CRE-9-2022-11-09-ITM-019_DE.html (Abruf: 27.11.2022).

41 Vgl. hierzu bereits Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2, 4.

42 Weitergehende Informationen zum aktuellen Projektstand sind auf der Homepage der EZB unter (Abruf: 3.12.2022).

43 Gesetz zur Einführung virtueller Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften und Änderung genossenschafts- sowie insolvenz- und restrukturierungsrechtlicher Vorschriften vom 20.7.2022 (BGBl I 2022, 1166).

44 Einen Überblick über die neuen Regelungen gebend Reger/Gaßner, RDi 2022, 396 ff.; Sturm/Imsameh, NZG 2022, 1327 ff., vgl. hierzu auch Mayer/Jenne/Miller, BB 2022, 2946 ff.

45 Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl. I 2021, 3338).

46 Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (Di-REG) vom 15.7.2022 (BGBl. I 2022, 1146).

2. Gesetzgebungsvorhaben

a) Cybersicherheitsagenda

Am 12.7.2022 wurde die neue Cybersicherheitsstrategie des Bundesinnenministeriums vorgestellt.48Um Cyberangriffe wirksam abwehren zu können, sollen die Sicherheitsbehörden mit weiteren Befugnissen ausgestattet und eine Kooperationsplattform zwischen Bund und Ländern zur Cyberabwehr etabliert werden, an der auch die Wirtschaft angeschlossen werden kann. Zudem soll eine erweiterte Abstimmung auf Ebene der Europäischen Union erfolgen. Die Cyberstrategie stellt außerdem in Aussicht, die Cybersicherheitsforschung in Deutschland weiter zu fördern.

b) Quick-Freeze als Nachfolge der Vorratsdatenspeicherung

Nachdem der EuGH erneut die Vorratsdatenspeicherung für rechtswidrig erklärt hat,49soll diese nunmehr durch ein „Quick-Freeze-Verfahren“ 50ersetzt werden. Statt der anlasslosen Speicherung von Daten aller Telekommunikationsteilnehmer, soll dies künftig nur noch bei einem Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung der Fall sein. Die Speicherung erfolgt dann auch nur noch für die Zukunft. Die genaue rechtliche und technische Ausgestaltung des neuen Verfahrens geht aus den Vorschlägen noch nicht hervor.

IV. Rechtsprechung

1. Datenschutz und IT-Sicherheit

a) Klagebefugnis wegen Verstößen gegen die DSGVO

Mit Urteil vom 28.4.2022 hat der EuGH entschieden, dass Verbraucherverbände gegen Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten Verbandsklagen erheben können.51Anlass der Entscheidung war eine Vorlage durch den Bundesgerichtshof (BGH). 52Geklagt hatte der Bundesverband der Verbraucherzentralen gegen Facebook (nunmehr Meta) wegen der Verarbeitung personenbezogener Daten für Onlinewerbung.

b) Allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung generell unionsrechtswidrig

Der EuGH hat mit Urteil vom 20.9.2022 bestätigt, dass eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten gegen das Unionsrecht verstößt, es sei denn, es liegt eine ernste Bedrohung für die nationale Sicherheit vor. Zur Bekämpfung schwerer Kriminalität können die Mitgliedstaaten unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes insbesondere eine gezielte Vorratsspeicherung und/oder umgehende Sicherung solcher Daten sowie eine allgemeine und unterschiedslose Speicherung von IP-Adressen vorsehen.53Damit bestätigt der EuGH seine bisherige Rechtsprechung zum grundsätzlichen Verbot einer anlasslosen Vorratsdatenspeicherung, gibt den Mitgliedstaaten aber einen gewissen Spielraum bei Beachtung der vorgegebenen Voraussetzungen. Bereits im April 2022 hatte der EuGH auf eine Vorlage aus Irland die allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung zur präventiven Bekämpfung von Insiderhandel für unzulässig erklärt. 54

c) Verarbeitung personenbezogener Daten zu Testzwecken

Nach einer Entscheidung des EuGH steht der Grundsatz der Zweckbindung in Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO dem Kopieren von Kundendaten aus der Produktivdatenbank in eine Testdatenbank grundsätzlich nicht entgegen.55Der Anbieter muss aber sicherstellen, dass die Weiterverarbeitung zu Testzwecken mit dem ursprünglichen Zweck vereinbar ist. Die Entscheidung erging im Zusammenhang mit einem Bußgeld der ungarischen Datenschutzaufsicht. Ein Unternehmen hat nach einer Serverstörung Echtdaten in eine Testdatenbank überführt und nicht wieder gelöscht. Das Gericht, das über den Bußgeldbescheid zu entscheiden hatte, legte die Frage dem EuGH vor.

d) Zugang einer E-Mail

Der Zugang von Korrespondenz per E-Mail beschäftigte das LAG Köln.56Dieses entschied mit Urteil vom 11.1.2022, dass ein Absender einer E-Mail nicht auf eine Beweiserleichterung hoffen dürfe, wenn er keine Meldung über die Unzustellbarkeit erhält. Ihn treffe die volle Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Nachricht. Für den unternehmerischen Verkehr entschied der BGH indes, dass eine E-Mail-Nachricht zugegangen ist, sobald sie dem Empfänger zu dessen üblichen Geschäftszeiten abrufbereit auf seinem E-Mail-Server zur Verfügung steht. 57

e) Automatische Weitergabe einer IP-Adresse an Google – Google Fonts

Das LG München I hat mit Urteil vom 20.1.2022 entschieden, dass der Einsatz von Google Fonts (Schriftart von Google) auf Webseiten stets einer Einwilligung des Nutzers erfordert. Es stellt einen unzulässigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, wenn bei Aufruf einer Webseite die dynamische IP-Adresse des Nutzers auf Grund der Nutzung von Google Fonts vom Webseitenbetreiber auto matisch an Google weitergeleitet wird. Aufgrund der Datenübermittlung an Server von Google in den USA tritt ein Kontrollverlust ein, der einen erheblichen Eingriff darstellt und Ansprüche auf immateriellen Schadensersatz begründet, in diesem Fall in Höhe von 100,00 Euro.58

47 S. (Abruf: 4.12.2022).

48 Cybersicherheitsagenda des Bundesministeriums des Innern und für Heimat, unter cherheit/cybersicherheitsagenda-20-legislatur.html (Abruf: 2.12.2022).

49 EuGH, 20.9.2022 – C-793/19 und C-794/19, K&R 2022, 832.

50 BMJ, FAQ zur Vorratsdatenspeicherung und „Quick-Freeze-Verfahren“, unter https:// (Abruf: 5.12.2022).

51 EuGH, 28.4.2022 – C-319/20, WRP 2022, 684.

52 BGH, 28.5.2020 – IZR 186/17, BB 2020, 1602 Ls., WRP 2020, 1182.

53 EuGH, 20.9.2022 – C-793/19 und C-794/19, K&R 2022, 832.

54 EuGH, 5.4.2022 – C-140/20, K&R 2022, 345.

55 EuGH, 20.10.2022 – C-77/21, BB 2022, 2497 Ls., WRP 2022, 1509.

56 LAG Köln, 11.1.2022 – 4 Sa 315/21, MMR 2022, 592.

57 BGH, 6.10.2022 – VII ZR 895/21, BB 2022, 2637 m. BB-Komm. Gramespacher, BB 2022, 2639.

Das Urteil hat eine „Abmahnwelle“ in Gang gesetzt. Zahlreiche Unternehmen haben anwaltliche Schreiben erhalten mit der Aufforderung, auf Grund der Einbindung von Google Fonts eine Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen und den Betrag zu bezahlen. 59Datenschutzbehörden empfehlen, auf die dynamische Einbindung zu verzichten oder die von Google Fonts genutzten Schriftarten lokal auf dem eigenen Webserver bereitzustellen. 60Vor dem LG Baden-Baden wurde zwischenzeitlich gegen eine „Google Fonts-Abmahnung“ eine einstweilige Verfügung erwirkt, gestützt auf den Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. 61Wie sich dieser Einzelfall auf die „Abmahnwelle“ auswirkt, bleibt abzuwarten.

f) Verschlüsselung

Das OLG Schleswig mit Urteil vom 28.4.202262und das VG Frankfurt a. M. mit Urteil vom 15.7.2022 63haben gleichermaßen entschieden, dass bei der Kommunikation per E-Mail nicht zwingend eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung verwendet werden muss. Während sich das OLG Schleswig mit der Angemessenheit der Maßnahmen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GeschGehG auseinandersetzte, ging es in der Entscheidung des VG Frankfurt a. M. um den Schutz personenbezogener Daten. Beide Gerichte haben jedoch ausdrücklich offengelassen, ob bei einem höheren Schutzbedarf, insbesondere im Falle von besonderen Kategorien personenbezogener Daten, eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung erforderlich wird. Insofern bleibt abzuwarten, ob die Gerichte die gleiche Position wie die Datenschutzbehörden in ihrer Orientierungshilfe zum Versand personenbezogener Daten per E-Mail einnehmen, wonach E-Mails mit besonderen Kategorien personenbezogener Daten regelmäßig mit einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung zu versehen seien. 64

2. Telekommunikationsrecht

Das OLG Düsseldorf hat sich mit Urteil vom 10.2.202265anlässlich einer Wettbewerbsstreitsache zur Zulässigkeit der Bewerbung von „Wechselhilfen“ geäußert. Dem Fall lag ein „vorzeitiger“ Wechselservice eines Telekommunikationsanbieters zugrunde. Dieser „Wechselservice“ wurde mit einem vermeintlichen „Schutz vor doppelten Kosten“ sowie der Angabe „ohne Risiko und doppelte Kosten“ beworben. Konkret sah der Wechselservice einen auf die Dauer des Altvertrags befristeten Erlass der Grundgebühr des Neuvertrags vor. Kosten, die im Zusammenhang mit dem „Wechsel“ des Telekommunikationsvertrags entstehen (Gebühren) wurden regulär berechnet. Die Werbung wurde als irreführend beanstandet, da die mit dem Wechsel verbundenen Kosten dem Verbraucher nach der Regelung der „Wechselhilfe“ uneingeschränkt berechnet wurden. Das OLG Düsseldorf sah hierin keine Irreführung. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass der Verbraucher unter den Angaben „Schutz vor doppelten Kosten“ bzw. „ohne Risiko“ nur versteht, dass er im Rahmen der Wechselhilfe von den zusätzlichen (also „doppelten“) Kosten, d. h. den Grundgebühren, kostenneutral gestellt wird. Davon ist die Berechnung von unmittelbar mit dem Wechsel verbundenen Kosten nicht berührt, da diese Kosten auch bei einem „regulären“ Wechsel des Anbieters, mithin nicht „doppelt“ anfallen. Jedenfalls sah das Gericht die Konditionen des „Wechselservices“ als hinreichend erläutert an.

3. E-Commerce

a) EuGH, 7.4.2022 – C-249/21: Beschriftung des Bestell- Buttons

Im elektronischen Geschäftsverkehr muss der Verbraucher gemäß § 312j Abs. 3 BGB mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigen, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Geschieht dies über eine Schaltfläche, muss diese gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet sein. Der EuGH hatte nun zu klären, welche Anforderung eine „entsprechende eindeutige Formulierung“ erfüllen muss.66Letztlich ist laut EuGH allein entscheidend, ob der Durchschnittsverbraucher die Beschriftung des Bestell-Buttons so versteht, dass der Verbraucher die Beschriftung „zwangsläufig und systematisch“ mit einer Zahlungsverpflichtung in Verbindung bringt. Auf äußere Umstände kommt es insoweit nicht an. Das vorlegende deutsche Gericht hat nun anhand dieser Maßstäbe zu prüfen, ob die Formulierung „Buchung abschließen“ als zwangsläufige Zahlungsverpflichtung verstanden wird.

b) EuGH, 5.5.2022 – C-179/21: Informationspflichten bei Garantien

Im Online-Handel herrscht seit längerem Unsicherheit darüber, ob und in welchem Umfang mit Garantien geworben oder hierüber informiert werden muss.67Auf Vorlage des BGH 68hat sich nun der EuGH mit der Frage auseinandergesetzt. 69Der EuGH lehnt eine generelle Pflicht, über Herstellergarantien im Online-Angebot zu informieren, ab. Stellt die Herstellergarantie jedoch im Einzelfall ein wesentliches Verkaufsargument dar, muss der Händler zum Bestehen und über die Bedingungen der Herstellergarantie informieren. Entscheidend ist die Gestaltung des Angebots, die Art der betroffenen Waren sowie die Bedeutung der Garantie als Verkaufs- und Werbeargument für den Käufer. 70Der BGH lehnt auf die Vorlageentscheidung des EuGH hin mit Urteil vom 10.11.2022 ebenfalls eine generelle Pflicht zur Information über Herstellergarantien ab. Erhebt der Unternehmer die Herstellergarantie zu einem wesentlichen oder entscheidenden Merkmal seines Angebots, bestehen allerdings weitergehende Informationspflichten des Unternehmers.71

58 LG München I, 20.1.2022 – 3 O17493/20, K&R 2022, 865, ZD 2022, 290.

59 TLfDI und ÖDSB: Google Fonts löst Abmahnwelle aus, ZD-Aktuell 2022, 01313.

60 Der Hessische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit (HBDI): Hinweise zu „Google Fonts“-Abmahnungen, ZD-Aktuell 2022, 01386.

61 LG Baden-Baden, 11.10.2022 – 3 O277/22 (ohne Begründung); hierzu auch Einstweilige Verfügung gegen Google Fonts-Abmahner, ZD-Aktuell 2022, 01391.

62 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, MMR 2022, 565, WRP 2022, 906.

63 VG Frankfurt a. M., 15.7.2022 – 5 L1281/22.F, MMR 2022, 997.

64 Datenschutzkonferenz, Orientierungshilfe Maßnahmen zum Schutz personenbezogener Daten bei der Übermittlung per E-Mail (Stand 16.6.2021), unter schutzkonferenz-online.de/media/oh/20210616_orientierungshilfe_e_mail_verschlues selung.pdf (Abruf: 5.12.2022).

65 OLG Düsseldorf, 10.2.2022 – 20 U 93/21, GRUR-RR 2022, 271.

66 EuGH, 7.4.2022 – C-249/21, BB 2022, 1039, NJW 2022, 1439, 1441, WRP 2022, 712.

67 S. zur Garantiewerbung auch Möller, GRUR 2021, 1365; Vöhlisch/Löwer, VuR 2020, 53, 56. Der BGH hat in der Entscheidung Herstellergarantie II einen Wettbewerbsverstoß bejaht, wenn eine Herstellergarantie verbindlich angeboten wird, ohne die Informationen nach § 477 Abs. 1 S. 2 BGB zur Verfügung zu stellen: BGH, 5.12.12 – IZR 146/11, GRUR 2013, 851, WRP 2013, 1029 – Herstellergarantie II. Liegt allerdings bloße Werbung bzw. eine invitatio ad offerendum für eine Garantie vor, sollte noch keine Pflicht zur Angabe der Garantiebedingungen bestehen: BGH, 5.12.2012 – IZR 88/11, MMR 2013, 586, WRP 2013, 1027 – Herstellergarantie.

68 S. hierzu BGH, 11.2.2021 – IZR 241/19, BB 2021, 779, MMR 2021, 475, WRP 2021, 619 – Herstellergarantie III.

69 EuGH, 5.5.2022 – C-179/21, BB 2022, 1294, EuZW 2022, 611, WRP 2022, 688.

70 EuGH, 5.5.2022 – C-179/21, BB 2022, 1294, MMR 2022, EuZW 2022, 611, 614 f., WRP 2022, 688.

c) OLG Hamburg, 2.9.2021 – 3 U99/20: Steuerung zeitlich befristeter Online-Rabattaktionen mittels Cookies

Wirbt ein Unternehmen mit zeitlich befristeten Rabattaktionen, wird der Verkehr in die Irre geführt, wenn die Rabattaktion nach wenigen Tagen erneut verfügbar ist.72Im Rahmen einer wiederholt dargestellten Online-Rabattaktion berief sich ein Unternehmen darauf, dass über Cookies sichergestellt worden sei, dass dem einzelnen Online-Shopbesucher die befristete Rabattaktion nur einmal angezeigt werde. Das OLG Hamburg sah den Einsatz von Cookies jedoch als ungeeignet an, um die Irreführung des einzelnen Verbrauchers zu vermeiden: Einige Internetnutzer ließen Cookies nicht zu oder würden unterschiedliche Endgeräte nutzen, so dass es zu einer wiederholten Einblendung der zeitlich befristeten Rabattaktion bei ein und demselben Verbraucher kommen könne. 73Das OLG Köln hat in einem ähnlichen Fall der Cookie-gesteuerten zeitlich befristeten Rabattaktion entschieden, dass die Rabattaktion irreführend ist – es handele sich nicht um eine allgemein befristete Rabattaktion, da die Steuerung mittels Cookies nicht sicherstellen könne, dass die befristete Rabattaktion dem Verbraucher nicht wiederholt angezeigt werde. Der Verbraucher werde damit in seiner Erwartung enttäuscht, dass es den besonderen Preisnachlass generell ausschließlich in der angegebenen Frist gäbe. 74

4. Geschäftsgeheimnisschutz

a) BGH, 12.4.2022 – XZR 73/20: Unzureichende Geheimhaltungsmaßnahmen sind nicht zwangsläufig neuheitsschädlich

Der BGH75hat im Rahmen eines Patentnichtigkeitsverfahrens das Verhältnis zwischen Patentrecht und Geschäftsgeheimnisschutz auf Ebene der Anforderungen an die Schutzfähigkeit einer Erfindung geschärft. Konkret hat der BGH zu der Frage Stellung genommen, ob Informationen, für welche der Geheimnisinhaber keine „angemessene“ Geheimhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG getroffen hat, als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und damit als neuheitsschädlich anzusehen sind (§ 3 Abs. 1 S. 2 PatG). Der BGH hat dies – zu Recht – verneint. Der BGH betont in seiner Begründung die unterschiedlichen Regelungsgehalte und Zielsetzungen des Patent- und Geschäftsgeheimnisschutzes sowie der zugrundeliegenden Anforderungen. Nach den Feststellungen des BGH ordnen weder das GeschGehG noch das PatG an, dass Informationen, die nicht unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen, ohne Weiteres als der Öffentlichkeit zugänglich anzusehen sind. 76Das Fehlen angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen führt nach Auffassung des BGH auch nicht ohne Weiteres dazu, dass eine Information der Öffentlichkeit zugänglich ist. Solange der Zugang zu einer bestimmten Information auf einen engen Personenkreis beschränkt bleibt und keine Anhaltspunkte für eine Weitergabe an einen unbestimmten Personenkreis bestehen, ist eine Information der Öffentlichkeit auch dann nicht zugänglich, wenn keine Maßnahmen getroffen wurden, um einer Weiterverbreitung entgegenzuwirken, oder wenn kein berechtigtes Interesse an einer Geheimhaltung besteht. 77Die Entscheidung ist zu begrüßen. Sie wirkt in gewisser Weise der Tendenz der Gerichte zu überspannten Anforderungen an den Geheimnisschutz entgegen und verhindert eine Ausstrahlwirkung dieser Rechtsprechung auf das Patentrecht.

b) ArbG Aachen, 13.1.2022 – 8 Ca 1229/20: Mindestanforderungen an den Geheimnisschutz

Das ArbG Aachen78hat erneut die Bedeutung von wirksamen und auf konkrete Geschäftsgeheimnisse bezogene Verschwiegenheitsverpflichtungen für die Darlegung angemessener Maßnahmen zum Geheimnisschutz hervorgehoben. Das ArbG Aachen verlangt als „Mindeststandard“ angemessener Geheimhaltung, dass relevante Informationen nur Personen anvertraut werden, die die Informationen zur Durchführung ihrer Aufgabe (potenziell) benötigen und die sowohl zur Verschwiegenheit verpflichtet sind als auch Kenntnis von ihrer Verschwiegenheitsverpflichtung haben. 79Die Erforderlichkeit weitergehender Maßnahmen sei – von diesem Mindeststandard ausgehend – abhängig vom Einzelfall. Unzureichend sind nach Auffassung des ArbG Aachen allgemeine Verschwiegenheitsklausel in Arbeitsverträgen (sog. „catch-all“-Klausel). 80Das Urteil entspricht der bislang zu „catch-all-Klauseln“ im Geheimnisschutz ergangenen Rechtsprechung. 81Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

c) OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21: Zur Angemessenheit von Schutzmaßnahmen

Mit Urteil vom 28.4.2022 hat sich das OLG Schleswig zu praxisrelevanten Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Geschäftsgeheimnisschutz geäußert, insbesondere betreffend die Antragsstellung sowie zur Frage der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen.82

Das Gericht hat ausgeführt, dass ein Antrag auch dann dem Bestimmtheitsgebot entspreche, wenn das Geschäftsgeheimnis selbst weder im Antrag aufgeführt noch Aktenbestandteil wird. Zum weiteren Schutz des Geschäftsgeheimnisses sei es vielmehr ausreichend, wenn durch eine detaillierte Beschreibung in Wort und Bild eine Verwechslung mit anderen Dokumenten ausgeschlossen werden könne.83

Im Hinblick auf die Beurteilung der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen hat das Gericht zunächst intensiv geprüft, welchen konkreten Personen aus welchem Grund Zugriff auf die Informationen gewährt wurde (Need-to-know Prinzip). Darüber hinaus entschied das Gericht, dass angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 2 Nr. 1 b) GeschGehG auch dann vorliegen können, wenn keine ausdrückliche Vertraulichkeitsvereinbarung bestehe oder diese unwirksam sei.84Von entscheidender Bedeutung sei vielmehr die „ex-ante“-Bewertung der Maßnahme durch den Betroffenen. Dem Geheimnisschutz stehe es nicht entgegen, wenn getroffene Sicherungsmaßnahmen sich im Nachhinein als überwindbar erweisen. 85Das Gericht stützt seine Entscheidung jedoch maßgeblich darauf, dass die Beteiligten im relevanten Zeitraum keine Zweifel an der Wirksamkeit der Klausel gehabt hätten. 86Im Regelfall dürfte das Fehlen konkreter und transparenter Verschwiegenheitsklauseln jedoch weiterhin ein starkes Indiz dafür sein, dass keine angemessenen Schutzmaßnahmen vorhanden sind.

71 BGH, 10.11.2022 – IZR 241/19, BB 2022, 2817.

72 OLG Hamburg, 2.9.2021 – 3 U99/20, MD 2022, 538, MMR 2022, 797; s. zu wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen rund um zeitlich befristete Rabattaktionen Schröler, GRUR 2013, 564; Alexander, in: MünchKomm. zum Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2020, § 5a, Rn. 576 f.

73 OLG Hamburg, 2.9.2021 – 3 U99/20, MMR 2022, 797, 798.

74 OLG Köln, 3.12.2021 – 6 U62/21, WRP 2022, 364, GRUR-RR 2022, 179, 181.

75 BGH, 12.4.2022 – XZR 73/20, WRP 2022, 1194 Ls., GRUR 2022, 1294.

76 BGH, 12.4.2022 – XZR 73/20, WRP 2022, 1194 Ls., GRUR 2022, 1294, 1301, Rn. 123.

77 BGH, 12.4.2022 – XZR 73/20, WRP 2022, 1194 Ls., GRUR 2022, 1294, 1301, Rn. 124.

78 ArbG Aachen, 13.1.2022 – 8 Ca 1229/20, NZA-RR 2022, 178.

79 ArbG Aachen, 13.1.2022 – 8 Ca 1229/20, NZA-RR 2022, 178, 183, Rn. 67 ff.

80 ArbG Aachen, 13.1.2022 – 8 Ca 1229/20, NZA-RR 2022, 178, 183, Rn. 79 ff.

81 Vgl. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2, 9; dies., BB 2022, 3, 10 f.

82 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, GRUR-RR 2022, 404, WRP 2022, 906.

83 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, GRUR-RR 2022, 404, Rn. 31, WRP 2022, 906.

5. Urheberrecht

a) Upload-Filter sind zulässig

Der EuGH hat mit Urteil vom 26.4.2022 entschieden, dass die in Art. 17 Abs. 4 der Richtlinie (EU) 2019/790 (Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt)87enthaltene Regelung nicht gegen die in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verbürgte Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit verstößt. 88Die in Art. 17 der vorgenannten Richtlinie enthaltene Regelung ist die Grundlage für die sog. Upload-Filter, deren Verwendung in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert wurde. Es wurde insbesondere befürchtet, dass der Einsatz der Filtertechnologie dazu führen könnte, dass auch zulässige Inhalte von Nutzern nicht mehr hochgeladen werden können oder blockiert werden. Die Regelung der Richtlinie wurde in Deutschland mit § 1 Abs. 2 UrhDaG in nationales Recht umgesetzt. Der EuGH hat entschieden, dass die Regelung zwar einen Eingriff in die Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit darstelle. Der Eingriff sei jedoch zum Schutz des geistigen Eigentums erforderlich und verhältnismäßig.

b) Urheberrechtsschutz für Basissignal von Spielübertragungen (World Feed)

Das OLG Frankfurt a. M. hat mit Urteil vom 14.12.2021 entschieden, dass das Basissignal von Spielübertragungen der UEFA Champions League ein urheberrechtsschutzfähiges Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG ist.89

c) Internetplattformen können als Täter haften – Ende der Störerhaftung

Der BGH hat mit Urteil vom 2.6.2022 entschieden, dass der Anbieter einer Internetplattform (Video-Sharing-Plattform) als Täter einer Urheberrechtsverletzung haften kann, wenn er weiß oder wissen müsste, dass Nutzer über seine Plattform rechtlich geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich machen, und er nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf der Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen.90In einem solchen Fall nimmt der Plattformanbieter selbst eine öffentliche Wiedergabe (§ 15 Abs. 2 UrhG) vor. Zwar ist eine ähnliche Regelung bereits in § 1 Abs. 1 UrhDaG enthalten. Diese Regelung gilt jedoch nur für Diensteanbieter im Sinne des § 2 Urh-DaG. Die Rechtsprechung des BGH gilt nunmehr für alle Plattformanbieter. Der BGH hat seine bisherige Rechtsprechung, nach der in solchen Konstellationen grundsätzlich nur eine Störerhaftung in Betracht kam, ausdrücklich aufgegeben. Das hat zur Folge, dass ein Plattformanbieter nunmehr für rechtswidrige Uploads seiner Nutzer so haften kann, als hätte er die urheberrechtswidrigen Inhalte selbst hochgeladen. Die Störerhaftung war auf Unterlassungsansprüche begrenzt. Nunmehr können Rechteinhaber gegen Plattformanbieter umfassende Abwehransprüche (insbesondere Auskunfts- und Schadensersatzansprüche) geltend machen, wenn die Voraussetzungen der neuen Rechtsprechung vorliegen.

d) Keine Störerhaftung des Betreibers eines Instagram-Accounts

Das LG Köln hat mit Urteil vom 13.1.2022 entschieden, dass der Betreiber eines Instagram-Accounts weder als Störer noch wegen einer vertraglich übernommenen Unterlassungsverpflichtung gehalten ist, die Abrufbarkeit eines zunächst von ihm in urheberrechtsverletzender Weise bereitgestelltes Video auf einer von einem Dritten betriebenen Facebook-Seite zu unterbinden.91

e) AdBlocker urheberrechtlich zulässig

Das LG Hamburg hat mir Urteil vom 14.1.2022 entschieden, dass der Betrieb eines AdBlockers keine urheberrechtswidrige Vervielfältigung oder Umarbeitung von urheberrechtlich geschützten Computerprogrammen darstellt.92

f) Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen

Das OLG Köln hat mit Urteil vom 29.4.2022 entschieden, dass für den Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen keine gesetzliche Vermutung besteht, selbst wenn an die Werkqualität nur geringe Anforderungen zu stellen sind und der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die Regel ist.93

g) Täterhaftung beim „Anhängen“ an Amazon-Angebote

Das LG Köln hat mit Urteil vom 22.8.2022 entschieden, dass eine Haftung als Täter einer Urheberrechtsverletzung vorliegen kann, wenn der Verkäufer auf einer Internethandelsplattform in seinem Namen ein bebildertes Verkaufsangebot veröffentlichen lässt, obwohl er die inhaltliche Gestaltung des Angebotes nicht vollständig beherrscht, weil dem Plattformbetreiber die Auswahl und Änderung der Bilder vorbehalten ist.94Macht sich der Verkäufer urheberrechtlich geschützte Lichtbilder zu eigen, die der Plattformbetreiber eingepflegt hat, haftet der Verkäufer im Falle einer Urheberrechtsverletzung als Täter.

6. Marken- und Wettbewerbsrecht

a) Zulässigkeit von Influencer-Werbung

Im vergangenen Jahr standen im Zusammenhang mit Influencer-Werbung drei Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2021 im Fokus.95Zu entscheiden hatte der BGH schließlich noch, ob es sich auch dann um kennzeichnungspflichtige Werbung handelt, wenn der Influencer zwar für einen Beitrag kein Entgelt von dem Hersteller eines dargestellten Produkts bzw. einer Dienstleistung erhält, ihm jedoch Waren oder Dienstleistungen des beworbenen Unternehmens kostenlos zur Verfügung gestellt wurden.96Wenig überraschend geht der BGH auch hier von kennzeichnungspflichtiger kommerzieller Kommunikation i. S. d. § 6 Abs. 1 Nr. 1TMG und kennzeichnungspflichtiger Werbung i. S. d. § 58 Abs. 1 S. 1 RStV und § 22 Abs. 1 S. 1 MStV aus. 97Das OLG Frankfurt a. M. folgt dieser Linie in einem Fall, in dem die Influencerin die von ihr beworbenen eBooks geschenkt bekommen hatte. 98

84 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, GRUR-RR 2022, 404, Rn. 73, WRP 2022, 906.

85 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, GRUR-RR 2022, 404, Rn. 76, WRP 2022, 906.

86 OLG Schleswig, 28.4.2022 – 6 U39/21, GRUR-RR 2022, 404, Rn. 77, WRP 2022, 906.

87 RL (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.4.2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG.

88 EuGH, 26.4.2022 – C-401/19, RIW 2022, 372, WRP 2022, 700, GRUR-RS 2022, 8378.

89 OLG Frankfurt a. M., 14.12.2021 – 11 U 53/21, K&R 2022, 377, GRUR 2022, 653.

90 BGH, 2.6.2022 – IZR 140/15, GRUR-RS 2022, 18713, WRP 2022, 1106.

91 LG Köln, 13.1.2022 – 14 O 127/20, MMR 2022, 801.

92 LG Hamburg, 14.1.2022 – 308 O 130/19, MMR 2022, 418.

93 OLG Köln, 29.4.2022 – 6 U243/18, WRP 2022, 1025, ZUM-RD 2022, 479.

94 LG Köln, 22.8.2022 – 14 O 327/21, GRUR RR 2022, 478.

95 BGH, 9.9.2021 – IZR 90/20, WRP 2021, 1415, MMR 2021, 875, NJW 2021, 3450 – Influencer I; BGH, 9.9.2021 – IZR 125/20, BB 2021, 2958, WRP 2021, 1429, MMR 2021, 886 – Influencer II; BGH, 9.9.2021 – IZR 126/20, MMR 2021, 892; s. zu den Urteilen Mitterer/ Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 13.

b) Wettbewerbskonformes kommunales Internetportal

Mit zunehmender Digitalisierung verlagert sich auch die Arbeit die Öffentlichkeitsarbeit der Kommunen oder anderer staatlicher Einrichtungen immer mehr ins Internet. Dabei ist das Gebot der „Staatsferne der Presse“ zu beachten.99Die Institutsgarantie der Presse gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist dann verletzt, wenn die öffentliche Hand Online-Informationsangebote in einer Weise anbietet, dass die private Presse ihre Aufgabe im demokratischen Gemeinwesen nicht mehr wahrnehmen kann. Wie der BGH nunmehr im Zusammenhang mit der Website betont, ist Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG auch eine Marktverhaltensregelung, deren Verstoß auch wettbewerbsrechtlich geahndet werden kann. 100Während bei Printmedien das rein quantitative Verhältnis zwischen zulässigen Beiträgen im Sinne staatlicher Öffentlichkeitsarbeit und den unzulässigen, über die staatliche Aufgabenerfüllung hinausgehenden pressemäßigen Beiträgen aussagekräftig ist, gelten bei Online-Medien andere Kriterien: Hier ist in der Gesamtbetrachtung darauf abzustellen, ob gerade die das Gebot der Staatsferne der Presse verletzenden Beiträge besonderes Gewicht haben und das Gesamtangebot prägen. Dafür können etwa Verlinkungen auf diese Beiträge sprechen, oder dass sie zu den meistgelesenen Beiträgen zählen. 101

c) Wettbewerbswidrige medizinische Fernbehandlungen

Die Digitalisierung führt auch in der Medizin vermehrt zu Ferndiagnosen und Fernbehandlungen.102Immer mehr Gerichte müssen sich daher mit der Zulässigkeit dieser digitalen Behandlungsformen befassen. Der BGH hat nun eine Werbung für einen „digitalen Arztbesuch“ für wettbewerbswidrig erklärt. 103Nach neuer Fassung des § 9 S. 2 HWG gelte das Werbeverbot zwar nicht für solche Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmitteln erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich sei. Der Begriff der „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ sei unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff des § 630a Abs. 2 BGB und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen. 104Im vorliegenden Fall sei die Werbung nicht auf Fernbehandlungen beschränkt gewesen, für die nach diesem Maßstab kein persönlicher ärztlicher Kontakt erforderlich sei. 105Das OLG Köln hielt die Werbung für eine medizinische Online-Fernbehandlung wegen Verstoßes gegen § 9 S. 1 HWG für wettbewerbswidrig, bei der ein Verbraucher lediglich einen Online-Fragebogen ausfüllen und nach Auswertung durch ausländische Ärzte ein Rezept erhalten konnte. 106Der Arzt nähme in diesem Fall den Patienten nicht persönlich wahr. Die bloße Anwendung eines Online-Fragebogens ohne jeglichen weiteren Kontakt mit dem Patienten entspräche nicht anerkannten fachlichen Standards in Deutschland. 107Das LG Hamburg hat entschieden, dass eine Online-Fernbehandlung mit § 9 HWG unvereinbar sei, wenn Neupatienten auf einem Portal Rezepte von Ärzten erhielten, die sie nicht zuvor im persönlichen Kontakt beraten und behandelt haben. 108

d) Wettbewerbswidrige Inbox-Werbung

Ob die sog. Inbox-Werbung, d. h. in einem E-Mail-Postfach zwischen den eingegangenen E-Mails eingeblendete Werbung, wie die Zusendung unerwünschter Werbe-E-Mails zu behandeln ist, hatte bereits der EuGH im Jahr 2021 im Rahmen eines Vorlagebeschlusses zu beantworten.109Der BGH hat nun entschieden, dass Inbox-Werbung ohne Einwilligung des Nutzers als unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu werten ist. Diese Werbeform falle unter den Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post. 110

e) Zulässige Taxifahrten mittels Uber-App zu „pauschalen Festpreisen“

Wiederum hat das OLG Frankfurt a. M. Taxi- bzw. Mietautofahrten mittels Uber-App geprüft.111Diesmal sollte Uber verboten werden, Mietwagen einzusetzen, wenn dies außerhalb der durch eine Ausnahmegenehmigung nach der BOKraft erteilten Auflagen erfolgt, in diesem Fall Mietwagenfahrten ohne Wegstreckenzähler zu pauschalen Festpreisen. Das OLG Frankfurt a. M. sah keinen Verstoß gegen die Ausnahmegenehmigung und damit auch keinen Wettbewerbsverstoß, dass für dieselbe Fahrtstrecke zu anderen Fahrtzeiten ggf. unterschiedliche Pauschalpreise verlangt wurden. Entscheidend sei, dass sich im jeweiligen Einzelfall die vor Fahrtbeginn angezeigten Kosten nicht mehr änderten. 112

f) Gekaufte Amazon-Kundenbewertungen

Das LG Hamburg hält eine Werbung mit Kundenbewertungen für unlauter, wenn der Rezensent einen finanziellen Vorteil für die positive Bewertung erhalten hat und auf diesen Umstand nicht hingewiesen wird.113

96 BGH, 13.1.2022 – IZR 35/21, BB 2022, 450 Ls., NJW 2022, 2106, WRP 2022, 441 – Influencer III.

97 BGH, 13.1.2022 – IZR 35/21, BB 2022, 450 Ls., NJW 2022, 2106, 2114, WRP 2022, 441 – Influencer III.

98 OLG Frankfurt a. M., 19.5.2022 – 6 U56/21, BB 2022, 1281 Ls., GRUR-RR 2022, 443.

99 S. hierzu ausführlich Peter, GRUR 2022, 624; Köhler, GRUR 2019, 265.

100 BGH, 14.7.2022 – IZR 97/21, WRP 2022, 1246, NJW 2022, 3213, 3215 – .

101 BGH, 14.7.2022 – IZR 97/21, WRP 2022, 1246, NJW 2022, 3213, 3218.

102 S. zu Ferndiagnosen und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per WhatsApp Mitterer/ Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 14.

103 BGH, 9.12.2021 – IZR 146/20, WRP 2022, 426, GRUR 2022, 399,

104 BGH, 9.12.2021 – IZR 146/20, WRP 2022, 426, GRUR 2022, 399, 405.

105 BGH, 9.12.2021 – IZR 146/20, WRP 2022, 426, GRUR 2022, 399, 407.

106 OLG Köln, 10.6.2022 – 6 U204/21, WRP 2022, 1159, GRUR 2022, 1353.

107 OLG Köln, 10.6.2022 – 6 U204/21, WRP 2022, 1159, GRUR 2022, 1353, 1354.

108 LG Hamburg, 6.9.2022 – 406 HK O 14/22, MD 2022, 1110, GRUR-RS 2022, 30245.

109 EuGH, 25.11.2021 – C-102/20, WRP 2022, 33 – Inbox-Werbung; s. dazu auch Mitterer/ Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 12; Schoene, GRUR-Prax 2021, 720.

110 BGH, 13.1.2022 – IZR 25/19, BB 2022, 1281 Ls., WRP 2022, 859, GRUR 2022, 995, 997 f. – Inbox-Werbung II.

111 S. zu Taxi-Apps als genehmigungsfreier Dienst der Informationsgesellschaft Mitterer/ Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 12.

112 OLG Frankfurt a. M., 2.6.2022 – 6 U60/21, GRUR 2022, 1243, 1244 – Uber-App.

113 LG Hamburg, 7.10.2021 – 327 O 407/19, MD 2022, 258, GRUR-RS 2021, 42670.

g) „Anhängen“ an eine wettbewerbswidrige Produktbeschreibung im Amazon-Marketplace

Online-Händler, die den Amazon-Marketplace als Verkaufsplattform nutzen, gehen erhebliche wettbewerbsrechtliche Risiken ein. So kann sich ein Händler nicht damit verteidigen, dass wettbewerbswidrige Produktbeschreibungen nicht von ihm stammen, sondern von Amazon selbst automatisiert eingeblendet würden.114Wie bereits der BGH im Jahr 2016 argumentiert das OLG Stuttgart, dass ein Händler als Täter hafte, der ein Produktangebot auf einer Verkaufsplattform einstelle, obwohl er dessen inhaltliche Gestaltung nicht vollständig beherrsche. 115

h) Fliegender Gerichtsstand bei unlauterer E-Mail-Werbung

Bereits in dem vergangenen Report wurde über die Kontroverse um die örtliche Zuständigkeit bei Online-Wettbewerbsverstößen berichtet.116Das OLG Düsseldorf hat nun die Auffassung vertreten, dass für unerwünschte Werbe-E-Mails weiterhin die Zuständigkeit des Begehungsortes und damit grundsätzlich der „fliegende Gerichtsstand“ gelte. Dies werde durch § 14 Abs. 2 S. 3 UWG nicht ausgeschlossen, da mit Spam-Mails keine Zuwiderhandlung in Telemedien, sondern durch Telemedien erfolge und sich E-Mails an einen bestimmten Empfängerkreis richteten und daher kein Telemedium im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 3 UWG seien. 117Im Übrigen bleibt das OLG Düsseldorf bei seiner Haltung, dass der fliegende Gerichtsstand bei grundsätzlich jeder unlauteren Handlung in Telemedien abgeschafft sei, also etwa auch bei irreführender Werbung in einem YouTube-Video oder Online-Werbeanzeigen. 118

7. Kartellrecht

a) EuG kassiert gegen INTEL verhängte Geldbuße vollständig

Das Gericht der Europäischen Union (EuG) hat mit Urteil vom 26.1.2022119das im Jahre 2009 von der EU-Kommission gegen den Chiphersteller INTEL verhängte Bußgeld in Höhe von 1,06 Mrd. Euro kassiert. Nach den Feststellungen des EuG habe die EU-Kommission die wettbewerbswidrigen Wirkungen der von INTEL gegenüber Computerherstellern und die Elektromarktkette Media-Saturn gewährleisteten Treuerabatte und Treuezahlungen nicht dargelegt. Das Verfahren wurde zuvor durch Urteil des EuGH vom 6.9.2017 120an das EuG zurückverwiesen.

b) EuG bestätigt Rekordgeldbuße gegen Google

Das EuG hat mit Urteil vom 14.9.2022121ein von der EU-Kommission gegen Google verhängtes Bußgeld wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch seine Suchmaschine gegenüber Android-Mobilgeräten und den Betreibern von Mobilfunknetzen dem Grunde nach bestätigt und die verhängte Strafe von 4,343 Mrd. Euro geringfügig auf 4,125 Mrd. Euro reduziert. Die Höhe der Strafe sei vor dem Hintergrund der Schwere und Dauer der Verstöße notwendig und angemessen. Bei der verhängten Geldbuße handelt es sich um die höchste Geldbuße, die in Europa für Wettbewerbsverstöße bislang verhängt wurde. 122

c) Generalanwalt beim EuGH: Kartellbehörden dürfen Datenschutzverstöße prüfen

Nach Ansicht des Generalanwaltes beim EuGH umfassen die Befugnisse der Kartellbehörden auch die Prüfung von Datenschutzverstößen, wenn das jeweilige Unternehmen damit seine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Eine eigenständige Prüfbefugnis für Datenschutzverstöße hätten die Kartellbehörden zwar nicht. Gleichwohl könnten Datenschutzverstöße, die die Kartellbehörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit inzident prüft, ein wichtiges Indiz sein, ob ein Unternehmen gegen Wettbewerbsvorschriften verstoße.123Gegenstand des Verfahrens ist eine Entscheidung des Bundeskartellamts (BKartA), 124mit welcher es Facebook untersagt wurde, Daten aus unterschiedlichen Diensten des Meta-Konzerns ohne Einwilligung des Nutzers zusammenzuführen. Die Fortsetzung der Nutzungsmöglichkeit eines Dienstes dürfe Meta insbesondere auch nicht von der Einwilligung des Nutzers abhängig machen, die Daten mit denen anderer Dienste zusammenzuführen. Zum Meta-Konzern gehören unter anderem die Plattformen und Dienste Facebook, Instagram und Whatsapp.

8. Arbeitsrecht

a) Anpassung an die moderne Arbeitswelt bei der Einordnung der Tätigkeit eines freien Programmierers

Das LSG Baden-Württemberg hatte über die Einordnung der Erbringung von Leistungen durch einen externen Programmierer im Rahmen eines Projekts für die Erstellung von Individualsoftware zu entscheiden.125Das Gericht urteilte in dem von ihm zu entscheidenden Fall, dass die vom externen Programmierer erbrachte Tätigkeit eine selbständige und damit sozialversicherungsfreie Tätigkeit darstellt. Das Landessozialgericht stellte insbesondere fest, dass bei der Abgrenzung der selbständigen von der weisungsabhängigen Arbeit, das Kriterium der Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers, im Rahmen solcher Arbeitsprozesse im IT-Bereich nicht ohne Weiteres passend ist. Es betonte, dass es in diesem Bereich einer Fortentwicklung an die Gegebenheiten der modernen Arbeitswelt bedarf. Vorliegend war der Programmierer vor Ort beim Kunden tätig, da aus sicherheitstechnischen Gründen ein Remote-Zugriff nicht erlaubt war. Zudem erbrachte er seine Leistungen anhand von Zwei-Wochen-Sprints nach der „Scrum-Methode“. Diese bezeichnet eine agile Methodik im Bereich Projektmanagement, wobei keine Projektleitung mehr eingesetzt wird, sondern die Aufgaben vorab – meist mündlich – besprochen werden. Zudem hing die Inbetriebnahme und Implementierung in das System des Endkunden von der Abnahme durch den zuständigen Fachbereich ab. Das Landessozialgericht betonte, dass aufgrund der Komplexität und den hohen Sicherheitsanforderungen, welche mit der Programmiertätigkeit einhergehen, das Kriterium der Eingliederung im Rahmen solcher Arbeitsprozesse nicht ohne Weiteres passend ist Es bleibt abzuwarten, ob die oberen Bundesgerichte sich ebenfalls in naher Zukunft dieser Ansicht anschließen werden, dass es für die moderne Arbeitswelt einer Fortentwicklung der starren Abgrenzungskriterien bei der Einordnung der selbstständigen Tätigkeit bedarf.

114 OLG Stuttgart, 4.11.2021 – 2 U49/21, WRP 2022, 110.

115 So schon BGH, 3.3.2016 – IZR 110/15, BB 2016, 1857 Ls., DB 2016, 1932, CR 2016, 815 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon.

116 S. hierzu Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 14 m. w. N.

117 OLG Düsseldorf, 26.1.2022 – 20 U 105/21, WRP 2022, 472, GRUR 2022, 576.

118 OLG Düsseldorf, 16.12.2021 – I-20 U 83/21, WRP 2022, 213, GRUR 2022, 183, 185 f.

119 EuG, 26.1.2022 – T-286/09, EuZW 2022, 271.

120 EuGH, 6.9.2017 – C-413/14 P, EuZW 2017, 850.

121 EuG, 14.9.2022 – T-604/18, WuW 2022, 608.

122 S. Urteilsanmerkung MMR-Aktuell 2022, 452312.

123 GA Rantos beim EuGH, Schlussanträge v. 20.9.2022 – C-252/21, NZKart 2022, 62.

124 BKartA, 6.2.2019 – B6-22/16, BeckRS 2019, 4895.

125 LSG Baden-Württemberg, 17.12.2021 – L8 BA 1374/20, BeckRS 2021, 50064.

b) Keine elektronische Form der Informationsübermittlung bei der Neuerung des Nachweisgesetzes

Mit Wirkung zum 1.8.2022 trat die Neufassung des Nachweisgesetzes in Kraft. Hierdurch werden die Vorgaben der europäischen Arbeitszeitrichtlinie126in Deutschland zur Anwendung gebracht. Der Arbeitgeber muss die darin enthaltenen, weitergehenden Informationspflichten für alle Arbeitsverhältnisse, die ab diesem Zeitpunkt beginnen, erfüllen. Leider hat der deutsche Gesetzgeber die Möglichkeit, welche nach der europäischen Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich eröffnet wurde, 127die geforderten Informationen auch in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen und zu übermitteln, nicht genutzt. Vielmehr hat er in § 2 Abs.1 S. 3 des Nachweisgesetzes die elektronische Form der Nachweiserteilung ausdrücklich ausgeschlossen. Damit wird entgegen der Anforderungen der modernen Arbeitswelt derzeit bei Abschluss und Änderung von Arbeitsverträgen weiterhin an dem „Papierprinzip“ festgehalten. Dieses Procedere wird noch zusätzlich dadurch erschwert, dass Verstöße gegen das Nachweisgesetz seit dessen Neufassung mit Bußgeldern belegt werden können.

c) Zur gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitsgebers zur Zeiterfassung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 13.9.2022128entschieden, dass einem Betriebsrat gerade kein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems zusteht, da bereits eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, ein System einzuführen, mit dem Beginn und Ende und damit die Dauer der Arbeitszeiten einschließlich der Überstunden im gemeinsamen Betrieb erfasst werden. Eine solche gesetzliche Verpflichtung ergebe sich aus unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG). Das Gericht begründete die Heranziehung des Arbeitsschutzgesetzes damit, dass Zeiterfassung auch Schutz vor Fremdausbeutung und Selbstausbeutung ist. Ausgangspunkt der Entscheidung war ein Urteil des EuGH aus dem Jahr 2019. 129Der EuGH hatte die Mitgliedstaaten – und damit auch die Bundesrepublik Deutschland – verpflichtet, dass diese die Arbeitgeber verpflichten müssen, ein System einzurichten, mit dem die tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann. Eine Umsetzung ist in der Bundesrepublik Deutschland bislang (Stand: 22.12.2022) nicht erfolgt. Auch das BAG hat durch seine Entscheidung dem Gesetzgeber einen klaren Handlungsauftrag mitgegeben. Neben der grundsätzlichen Verpflichtung der Zeiterfassung hat der Gesetzgeber auch die Umsetzungsform zu bestimmen und dabei ggf. den Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereichs oder Eigenheiten bestimmter Unternehmen Rechnung zu tragen. In der Praxis ist bei der Einführung bzw. Anpassung von Arbeitszeiterfassungssystemen insbesondere auch die Beteiligung des Betriebsrates zu beachten. Zwar lehnte das BAG im zu entscheidenden Fall ein Initiativrecht des Betriebsrats auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeiterfassung ab. Dies aber vor allem deshalb, weil der Betriebsrat nur eine elektronische Arbeitszeiterfassung begehrte. Dies sei – so das BAG – wegen des Charakters von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG als arbeitsschutzrechtliche Rahmenvorschrift und der in diesem Zusammenhang bei ihrer Ausfüllung zu beachtenden unionsrechtlichen Vorgaben nicht zulässig. Insbesondere könne auch eine Aufzeichnung in nichtelektronischer Form ausreichend sein. Im Übrigen hängt das Mitbestimmungsrecht stark von der Art bzw. Umsetzung des jeweiligen Systems ab. Haben sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf eine elektronische Arbeitszeiterfassung verständigt, besteht namentlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

V. Verwaltungspraxis

1. Datenschutz und IT-Sicherheit

a) Leitlinien zur Berechnung von Bußgeldern nach der DSGVO

Der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) hat am 12.5.2022 Leitlinien zur Bemessung von Bußgeldern nach der DSGVO veröffentlicht.130Es handelt sich um die erste Version der Leitlinien. Von weiteren Anpassungen ist auszugehen. 131Sehr wahrscheinlich ist, dass sich die Aufsichtsbehörden bei der Verhängung von Geldbußen künftig an den Vorgaben der Leitlinien orientieren werden und sie somit umsetzen werden.

b) Facebook Fanpages

Der Streit um Facebook Fanpages öffentlicher Stellen eskaliert weiter. Nachdem der Bundesbeauftrage für Datenschutz und Informationsfreiheit (BfDI) vergangenes Jahr die Bundespressekonferenz zur Abschaltung aufforderte,132macht der BfDI nunmehr ernst. Am 3.6.2022 versandte der BfDI einen Anhörungsbogen an das Bundespresseamt. 133Damit eröffnet der BfDI ein Verwaltungsverfahren gegen die Bundesregierung, um die Anforderungen der neueren EuGH-Rechtsprechung durchzusetzen. Kurz zuvor hat auch die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit (BlnBDI) die Berliner Senatsverwaltung 134und der Hessische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit (HBDI) u. a. die Hessische Landesregierung 135zur Einstellung ihrer Facebook Fanpages aufgefordert.

c) EU-Standardvertragsklauseln

Am 4.6.2021 hat die EU-Kommission neue Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten an Drittstaaten erlassen. Die Nutzung der früheren Standardvertragsklauseln war zwingend für Neuverträge ab dem 27.9.2021 vorgeschrieben. Für Altverträge, die vor dem 27.9.2021 geschlossen wurden, waren die vorgegangenen Standardvertragsklauseln noch bis zum 27.12.2022 gültig.136Die Altverträge mussten spätestens bis dahin auf die neuen Standardvertragsklauseln umgestellt werden.

126 RL (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union.

127 Art. 3 der RL (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union.

128 BAG, 13.9.2022 – 1 ABR 22/21, BB 2022, 2995 Ls., juris.

129 EuGH, 14.5.2019 – C-55/18, BB 2019, 1978; s. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2021, 2, 16.

130 EDSA, Leitlinien 04/2022, als Download abrufbar in englischer Sprache unter: https:// - calculation-administrative_en (Abruf: 23.11.2022).

131 Vgl. EDSA, Leitlinien 04/2022, Rn. 146 wonach die Leitlinien regelmäßig überprüft und angepasst werden sollen.

132 Vgl. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2022, 1, 17.

133 BfDI, PM vom 3.6.2022, unter DE/2022/07_Anhoerung-BPA.html (Abruf: 2.12.2022).

134 Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, PM vom 8.4.2022, unter 2022/20220408-BlnBDI-PM-Facebook-Pages.pdf (Abruf: 5.12.2022).

135 vieren-2206-166421.html (Abruf: 2.12.2022).

136 Durchführungsbeschluss der EU-Kommission (EU) 2021/914, unter . eu/eli/dec_impl/2021/914/oj?locale=de&uri=CELEX%3A32021D0914(Abruf:5.12.2022).

d) Warnung vor Kaspersky Virenschutzsoftware

Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) warnt vor der Verwendung von Virenschutzsoftware des russischen Herstellers Kaspersky.137Laut dem BSI könnten militärische und nachrichtendienstliche Aktivitäten ggf. bewusst geschaffene Lücken der Virenschutzsoftware ausnutzen. Um einen lückenlosen Schutz zu erhalten, empfahl das BSI ein Virenschutzprogramm eines anderen Herstellers zu wählen. Das OVG Münster bestätigte zwischenzeitlich die Rechtmäßigkeit des Vorgehens des BSI. 138

e) Videokonferenztools

Die Berliner Datenschutzaufsicht (BlnBDI) hat die Freie Universität Berlin aufgefordert, die Nutzung von Webex bis Ende September 2022 einzustellen.139Hintergrund ist, dass der Hersteller des Videokonferenzsystems aus den USA stammt und die Nutzung nach Meinung der Behörde gegen die Datenschutz-Grundverordnung verstoße. Demgegenüber haben die hessische Datenschutzbehörde und die hessischen Hochschulen einen Weg abgestimmt, wie Videokonferenzen mit dem ebenfalls aus den USA stammenden Anbieter Zoom datenschutzkonform durchgeführt werden können. Dabei soll ein Datentreuhänder zum Einsatz kommen, der seinen Sitz innerhalb der Europäischen Union hat. Durch wirksame Ende-zu-Ende Verschlüsselungen soll ausgeschlossen werden, dass der aus den USA stammende Betreiber Zugriff auf die Kommunikationsdaten erhalten kann. 140

2. Telekommunikation

a) Zero-Rating Optionen mit Netzneutralität unvereinbar

Wegen Verstößen gegen die Netzneutralität hat die Bundesnetzagentur die sog. Zero-Rating Optionen „Stream-On“ und „Vodafone Pass“ untersagt.141Bei Zero-Rating Optionen handelt es sich um Datentarife, bei denen der Traffic, der für bestimmte Anbieter anfällt, nicht auf das zwischen dem Kommunikationsunternehmen und dem Kunden vereinbarte Datenvolumen angerechnet wird. Die Bundesnetzagentur hat damit ein Urteil des EuGH aus dem Jahr 2021 umgesetzt. 142

b) Sending Party Pays Prinzip

Bei einigen Telekommunikationsunternehmen wurden die Forderungen laut, Unternehmen, die die Telekommunikationsinfrastruktur besonders stark belasten, mit einer Nutzungsabgabe zu belegen („sending party pays-Prinzip“). Dieser Forderung hat der Body of European Regulators for Electronic Communications, BEREC, nunmehr eine Absage erteilt. Nach Auffassung des BEREC könne die Implementierung eines solchen Systems gravierende Auswirkungen auf das Internetökosystem haben.143

c) Bußgeld gegen den Messengerdienst Telegram

Das Bundesamt für Justiz (BfJ) hat gegen den Messengerdienst Telegram zwei Bußgeldbescheide in Höhe von insgesamt 5 125 000,00 Euro erlassen.144Mehr als ein Jahr nach dem Start eines Bußgeldverfahrens ahndete das BfJ damit die Verstöße gegen das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) in den Jahren 2020 und 2021. Das NetzDG schreibt Anbietern sozialer Netzwerke vor, ein Beschwerdemanagement einzurichten, mit dem andere Nutzer gesetzeswidrige Inhalte melden können. Zudem sind Plattformbetreiber verpflichtet, einen Zustellungsbevollmächtigten und Empfangsberechtigten zu benennen. Der Messengerdienst habe gegen diese Pflichten verstoßen.

Das BfJ teilte in diesem Zusammenhang mit, man habe bereits im April 2021 vergeblich versucht, Anhörungsschreiben am Firmensitz von Telegram in Dubai zuzustellen. Im März 2022 sei daher die öffentliche Zustellung der Anhörungsschreiben im Bundesanzeige veranlasst worden. Die auf die öffentlichte Zustellung hin erfolgte Stellungnahme einer deutschen Anwaltskanzlei habe die Vorwürfe nicht entkräften können. Das BfJ habe daher die Bußgeldbescheide erlassen und Telegram am 10.10.2022 zugestellt. Zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses ist nicht bekannt, ob der Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Kartellrecht

a) BKartA stellt „überragende marktübergreifende Bedeutung“ einiger Digitalkonzerne fest

Mit Umsetzung der 10. GWB-Novelle und Inkrafttreten des § 19a GWB ist das BKartA befugt, durch Verfügung festzustellen, dass einem Unternehmen, das in erheblichem Umfang auf digitalen Märkten tätig ist, eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt. Die Feststellung erleichtert dem BKartA die Durchsetzung von Maßnahmen zum Schutz des Wettbewerbs gegenüber den betroffenen Unternehmen. Von dieser Möglichkeit machte das BKartA im Berichtszeitraum vermehrt Gebrauch. Gleich für mehrere Digitalkonzerne stellte das BKartA eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb fest, etwa für Google,145Amazon 146und Meta 147(vormals Facebook). Die Feststellungen überraschen dem Grunde nach nicht. Das beherzte Vorgehen des BKartA lässt indes auf eine intensive Kontrolle und Marktbeobachtung der genannten Konzerne und weiterer Marktgrößen schließen. Die marktregulierenden Absichten des BKartA treten mit der Anzahl und Dichte der Feststellungen deutlich zutage.

b) Sektoruntersuchung der Europäischen Union zum Internet der Dinge für Verbraucher

Die EU-Kommission hat am 20.1.2022 den Abschlussbericht zu ihrer Sektoruntersuchung zum Internet der Dinge für Verbraucher veröffentlicht.148Die EU-Kommission hat mehrere wettbewerbsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Nutzung von Waren und Dienstleistungen im Bereich IoT identifiziert. Insbesondere bei Sprachassistenten bestehen nur beschränkte Möglichkeiten, unterschiedliche Produkte auf ein und demselben Gerät zu nutzen. Außerdem nehmen Sprachassistenten und Betriebssysteme zunehmend eine Mittlerrolle ein, die es ihnen ermöglicht, die Nutzerbeziehungen im Hinblick auf die Datengenerierung und -erhebung zu kontrollieren. Neben der zunehmenden Datenkontrolle bei Anbietern von Sprachassistenten und Betriebssystemherstellern wird auch die mangelnde Interoperabilität im Internet der Dinge für Verbraucher kritisiert, was die Nutzung der Funktionen intelligenter Geräte und verbraucherbezogener Leistungen Dritter beschränken kann.149

137 BSI-Warnung gemäß § 7 BSIG, BSI-W 0004, unter Docs/Downloads/DE/BSI/Publikationen/Warnungen-nach-P7_BSIG/Archiv/2022/BSI_ W-004-220315.html (Abruf: 5.12.2022).

138 OVG Münster, 28.4.2022 – 4 B473/22, K&R 2022, 555.

139 (Abruf: 2.12.2022).

140 HBDI, PM vom 17.6.2022, %9Fnahmen-ist-zoom-f%C3 %BCr-lehrveranstaltungen-an-hessischenhochschulen (Abruf: 2.12.2022).

141 Bundesnetzagentur, PM vom 28.4.2022, unter redDocs/Pressemitteilungen/DE/2022/20220428_StreamOn.html?nn=265778 (Abruf: 2.12.2022).

142 Vgl. Mitterer/Wiedemann/Thress, BB 2022, 3, 9; EuGH, 2.9.2021 – C-5/20, MMR 2021, 866.

143 BEREC, Präsentation zu Public debriefing on the outcomes of the 51st BEREC ordinary meetings, unter briefing-on-the-outcomes-of-the-51st-berec-ordinary-meetings (Abruf: 2.12.2022).

144 PM des BfJ vom 17.10.2022, unter Presse/Pressemitteilungen/2022/20221017.html (Abruf: 28.11.2022).

145 PM des BKartA vom 5.1.2022, unter dung/DE/Pressemitteilungen/2022/05_01_2022_Google_19a.html (Abruf: 4.12.2022).

146 PM des BKartA vom 6.7.2022, unter dung/DE/Pressemitteilungen/2022/06_07_2022_Amazon.html (Abruf: 4.12.2022).

147 PM des BKartA vom 4.5.2022, unter dung/DE/Pressemitteilungen/2022/04_05_2022_Facebook_19a.html (Abruf: 4.12. 2022).

148 Endgültiger Bericht der EU-Kommission zur Sektoruntersuchung zum Internet der Dinge für Verbraucher vom 20.1.2022, COM (2022), 19 final.

c) Sektoruntersuchung zum Scoring beim Online-Shopping

Das BKartA hat im März 2022 eine Sektoruntersuchung zum „Scoring“ beim Online-Shopping eingeleitet. Ziel der Untersuchung ist die Stärkung der Verbraucherrechte. Beim „Scoring“ werden Bonitätsprüfungen durchgeführt, weitgehend ohne Wissen der Verbraucher. Das BKartA möchte mit der Sektoruntersuchung das Informationsverhalten der Händler sowie den Ablauf und die Kriterien der Bonitätsprüfung analysieren und bewerten. Das BKartA hat zuletzt wiederholt Sektoruntersuchungen mit verbraucherrechtlicher Zielsetzung durchgeführt. Das BKartA kann Verstöße gegen Verbraucherrechte feststellen, diese aber nicht ahnden.150

d) BKartA bestätigt den Aufbau eines Datennetzwerkes im Bereich Automotive

Das BKartA gibt grünes Licht für den Start des Datennetzwerks „Catena-X“, ein Bestandteil der Initiative „Gaia-X“. Mit dem Projekt sollen einheitliche Standards für eine wettbewerbsfähige Dateninfrastruktur im Bereich Automotive entstehen. Beteiligt sind Unternehmen der Automobilbranche und aus dem Bereich IT. Das Netzwerk soll den Innovationswettbewerb fördern und den Austausch von und Zugang zu relevanten Daten entlang der gesamten Wertschöpfungskette im Bereich Automotive erleichtern.151Für die zuletzt „gebeutelte“ Automobilbranche eine begrüßenswerte Entscheidung.

e) Sektoruntersuchung des BKartA zur nicht suchgebundenen Online-Werbung

Das BKartA hat am 29.8.2022 den Diskussionsbericht zu ihrer Sektoruntersuchung zur nicht suchgebundenen Online-Werbung veröffentlicht.152Das BKartA hat mehrere wettbewerbsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der nicht-suchgebundenen Online-Werbung identifiziert. Online-Werbung sei ein Zusammenspiel technisch hochkomplexer Dienstleistungen, sog. AdTech, die in Sekundenschnelle einen theoretischen weltweiten Nachfragerkreis erreichen, deren Daten erheben und mit diesen handeln. Das BKartA spricht von einem „Maschinenraum“, der unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten einer besonderen Analyse bedürfe. Der Sektor habe ein Volumen von ca. 10,0 Mrd. Euro erreicht. Im Rahmen der Untersuchung habe sich bestätigt, dass die großen Digitalkonzerne auf nahezu allen Stufen der Wertschöpfungskette tätig seien und praktisch alle relevanten Ad-Techs anbieten. Den Unternehmen, insbesondere Google, käme in den meisten Fällen eine sehr starke bis marktbeherrschende Marktposition zu. Ziel der Untersuchung sei, den Markt, insbesondere die technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten der Online-Werbung zu erfassen und gegebenenfalls gebotenen Einschränkungen und Kontrollen zuzuführen.

4. Steuerrecht

a) Virtuelle Währungen

Das Bundesministerium der Finanzen hat am 10.5.2022 die finale Fassung des BMF-Schreiben zu Einzelfragen zur ertragsteuerlichen Behandlung von virtuellen Währungen und von Token veröffentlicht. Das BMF-Schreiben gibt den aktuellen Stand der Verwaltungsauffassung zur Besteuerung von virtuellen Währungen und Token wieder.153Im finalen BMF-Schreiben werden einige Ansichten des Entwurfs des Schreibens vom 17.6.2021 bestätigt, jedoch auch einige Differenzierungen vorgenommen sowie einige Ansichten geändert. Die Finanzverwaltung unterscheidet bei der Blockherstellung der Block Chain zwischen „Mining“ und „Forging“ in Abhängigkeit des Konzepts der Blockherstellung. 154Die Blockherstellung soll jedoch weiterhin entweder als Gewerbebetrieb 155oder als sonstige Einkünfte gem. § 22 Nr. 3 EStG 156besteuert werden. Die Veräußerung von angeschafften virtuellen Währungen im Betriebsvermögen, beispielsweise, weil der Verkäufer gewerblich mit virtuellen Währungen handelt, bleibt auch nach dem finalen BMF Schreiben grundsätzlich als Betriebseinnahmen steuerpflichtig. 157Der steuerfreie Verkauf von virtuellen Währungen im Privatvermögen nach einer Haltezeit von mehr als einem Jahr wurde im finalen BMF-Schreiben grundsätzlich bestätigt. 158Eine Verlängerung der Haltezeit auf zehn Jahre für eine steuerfreie Veräußerung aus dem Privatvermögen soll nicht zur Anwendung kommen, selbst wenn die virtuelle Währung als Einkunftsquelle, beispielsweise beim sog. „Lending“, verwendet wurde. 159

Ob diese für den Steuerpflichtigen positive Verwaltungsansicht Bestand haben wird, bleibt abzuwarten. Die veröffentlichte Verwaltungsauffassung führt jedenfalls zu mehr Rechts- und Planungssicherheit für die Steuerpflichtigen.

b) „Vermietung“ in Online-Spielen und Metaversen

Am 18.11.2021 hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass die „Vermietung“ von virtuellem Land in dem Videospiel „Second Life“ keine entgeltliche und damit umsatzsteuerbare Leistung darstellt.160Der vermeintliche Leistungsempfänger erhalte keinen verbrauchsfähigen Vorteil, da die spielinternen Umsätze lediglich das Spielerlebnis gestalten und sich in der Regel nicht als Beteiligung am realen Wirtschaftsleben darstelle. 161Nachdem der BFH die Annahme einer steuerrechtlich relevanten Leistungserbringung durch „Vermietung“ von virtuellen Land abgelehnt hat, bejahte er eine steuerbare Leistung durch den Umtausch einer Spielwährung in ein gesetzliches Zahlungsmittel. Indem der virtuelle „Vermieter“ die Einnahmen der Spielwährung über die vom Spielbetreiber verwaltete Tauschbörse in US-Dollar umgetauscht hat, habe er eine sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG erbracht.162Bei dem streitgegenständlichen Spielgeld handele es sich um ein vertragliches Recht, das entgeltlich im Wege der Abtretung übertragen wird. Das Videospiel „Second Life“ entspricht in vielerlei Hinsicht den gegenwärtigen Metaversen. Die Entscheidung des BFH dürfte daher auch für Transaktionen in Metaversen Beachtung finden.

149 Endgültiger Bericht der EU-Kommission, COM (2022), 19, Rn. 17 ff., 39 ff.

150 PM des BKartA vom 31.3.2022, unter dung/DE/Pressemitteilungen/2022/31_03_2022_SU_Scoring.html (Abruf: 4.12. 2022).

151 PM des BKartA vom 24.5.2022, unter Meldung/DE/Pressemitteilungen/2022/24_05_2022_Catena_X.html (Abruf: 4.12.2022).

152 unter 29_08_2022_SU_Online_Werbung.html?nn=3591286 (Abruf: 2.12.2022).

153 unter ben/Steuerarten/Einkommensteuer/2022-05-09-einzelfragen-zur-ertragsteuerrechtli chen-behandlung-von-virtuellen-waehrungen-und-von-sonstigen-token.html (Abruf: 16.11.2022).

154 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn. 33 f.

155 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn. 35 ff. mit Verweis auf die grundsätzlichen Anforderungen an einen Gewerbebetrieb.

156 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn. 45.

157 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn.51 f.

158 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn. 53 ff.

159 BMF-Schreiben vom 10.5.2022, Rn. 63.

160 BFH, 18.11.2021 – VR38/19, BB 2022, 662 Ls., DStR 2022, 547.

161 BFH, 18.11.2021 – VR38/19, BB 2022, 662 Ls., DStR 2022, 547, Rn. 30.

VI. Fazit

Auf allen Ebenen der Digitalwirtschaft ist eine beherzte Herangehensweise der Gesetzgeber an die Herausforderungen der Digitalisierung festzustellen. Im Sinne der Rechtssicherheit ist diese Entwicklung sehr zu begrüßen, auch, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung den Handlungsspielraum für die Digitalwirtschaft mehr und mehr zum Schutze des Wettbewerbs, von personenbezogenen Daten und der Verbraucher begrenzen. Unter verstärkter Beobachtung stehen dabei Digitalkonzerne und Betreiber von Online-Plattformen. Die jüngsten Feststellungen des BKartA zur „überragenden marktübergreifenden Bedeutung“ der großen Digitalkonzerne geben einen Vorgeschmack auf die Entscheidungspraxis der nächsten Jahre. Als „Highlights“ der Gesetzgebung im Jahr 2022 zu erwähnen sind die Einführung des Digital Services Act und des Digital Markets Act. Mit dem Vorschlag für eine neue Produkthaftungsrichtlinie und eine KI-Haftungsrichtlinie betritt der europäische Gesetzgeber Neuland in Fragen der Haftung für Künstliche Intelligenz. Die Umsetzung des Vorschlags für eine KI-Verordnung ist in 2023 zu erwarten. Grundlegend neue Pfade betritt der europäische Gesetzgeber mit der Resolution zu E-Sports und Videospielen, ein trotz seiner wirtschaftlichen Bedeutung bislang eher unbeachteter Sektor.

Auf nationaler Ebene aufmerksam verfolgt werden sollte weiterhin die Entwicklung der Rechtsprechung zum Geheimnisschutz. Die klare Abgrenzung des Geheimnisschutzes vom Patentrecht durch den BGH ist zu begrüßen. Ob dieser Rechtsprechung die allgemeine Tendenz zu einer rechtlichen Isolierung des Geheimnisschutzes innewohnt, wird das Jahr 2023 zeigen.

Katharina Mitterer, LL.M., RAin, ist Partnerin im Münchner Büro der ZIRNGIBL Rechtsanwälte Partnerschaft mbB. Sie berät zu den Themen Industrie 4.0 und Digitalisierung, insbesondere zu den Themen Datenschutz und IT-Sicherheit.

Dr. Markus Wiedemann, RA, ist Partner im Berliner Büro der ZIRNGIBL Rechtsanwälte Partnerschaft mbB. Er berät zu den Themen Industrie 4.0 und Digitalisierung, insbesondere zu Fragen des Marken- und Wettbewerbsrechts, des Urheberschutzes und zu Fragen der Vertragsgestaltung.

Dr. Konstantin Thress, RA, ist Partner im Münchner Büro der ZIRNGIBL Rechtsanwälte Partnerschaft mbB. Er berät zu den Themen Industrie 4.0 und Digitalisierung, insbesondere im Zusammenhang mit kartellrechtlichen Fragestellungen und Vertriebsrecht.

162 BFH, 18.11.2021 – VR38/19, BB 2022, 662 Ls., DStR 2022, 547, Rn. 43.