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BB-Rechtsprechungsreport zur Besteuerung der Kapitaleinkünf te 2022 – Teil II


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Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 47/2022 vom 21.11.2022

Aufsatz

IV. Einkünfteerzielungsabsicht 1. Bei § 20 EStG Das FG Münster hat die Berücksichtigung von Gewinnen und Verlusten aus Aktivitäten im Zusammenhang mit sog. Bondstripping mangels Einkünfteerzielungsabsicht abgelehnt.99Bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht sei in zeitlicher Hinsicht die Einnahmenprognose für die Zeit ab dem Kauf der Bundesanleihen bis zum (nach dem Verkauf der Zinsscheine erfolgten) Verkauf des Anleihemantels – ohne Zugrundelegung einer längeren Haltedauer (mit entsprechenden Chancen auf Kurssteigerungen) – vorzunehmen, wenn zwischen den ohne wesentliche Verzögerungen umgesetzten Einzelschritten höchstens ein bis zwei Tage lägen und sich in diesem zeitlichen Rahmen die zeitliche Planung des Steuerpflichtigen realisiert habe. Dabei sei in gegenständlicher Hinsicht eine Gesamtbetrachtung (jedenfalls) des Kaufs der Bundesanleihen und des Verkaufs der Kapital- und ...

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IV. Einkünfteerzielungsabsicht 1. Bei § 20 EStG Das FG Münster hat die Berücksichtigung von Gewinnen und Verlusten aus Aktivitäten im Zusammenhang mit sog. Bondstripping mangels Einkünfteerzielungsabsicht abgelehnt.99Bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht sei in zeitlicher Hinsicht die Einnahmenprognose für die Zeit ab dem Kauf der Bundesanleihen bis zum (nach dem Verkauf der Zinsscheine erfolgten) Verkauf des Anleihemantels – ohne Zugrundelegung einer längeren Haltedauer (mit entsprechenden Chancen auf Kurssteigerungen) – vorzunehmen, wenn zwischen den ohne wesentliche Verzögerungen umgesetzten Einzelschritten höchstens ein bis zwei Tage lägen und sich in diesem zeitlichen Rahmen die zeitliche Planung des Steuerpflichtigen realisiert habe. Dabei sei in gegenständlicher Hinsicht eine Gesamtbetrachtung (jedenfalls) des Kaufs der Bundesanleihen und des Verkaufs der Kapital- und Zinsstrips vorzunehmen; dies gelte unabhängig davon, ob die Anschaffungskosten nur dem Anleihemantel zuzuordnen oder aufzuteilen seien. Einkünfteerzielungsabsicht erfordere, dass eine Überschusserzielung wahrscheinlich sei. Hiervon sei nicht auszugehen, wenn sich aus einer Gesamtbetrachtung des tatsächlichen Geschehensablaufs ergebe, dass der Steuerpflichtige vor allem die Erzielung von Einkommensteuerersparnissen beabsichtigte und er ohne die von seinem Berater in Aussicht gestellten Steuervorteile die Transaktion nicht durchgeführt hätte. Dem folgt das FG München 100für eine etwas anders gelagerte Konstellation nicht. Es ging dabei um den Verlust aus der Veräußerung von Wandelschuldverschreibungen an eine GmbH, an der der Kläger zu 100 % beteiligt war. Gem. § 32d Abs. 2 Nr. 1 b) EStG unterlag er der tariflichen Einkommensteuer und demgemäß war der Verlustausgleich nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 2 EStG nicht eingeschränkt. Das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht sei für jede Kapitalanlage getrennt zu beurteilen. Aus dem Urteil des FG Münster (s. o.) ergebe sich nichts Abweichendes. Der Erwerb zwar gegenläufiger, sich aber nicht gegenseitig bedingender Anleihen sei nicht mit dem Erwerb einer Bundesanleihe zu vergleichen, die in einen Kapitalstrip und einen Zinsstrip aufgeteilt werde, die sodann getrennt veräußert würden. Dem gleichen Ansatz folgt das FG Münster 101hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Gewinnen und Verlusten aus der Veräußerung von sog. „EURO STOXX 1“ und „EURO STOXX 2“ Zertifikaten im Jahr 2010. Der Kläger hatte durch den Verkauf der im vorangegangenen Jahr 2009 erworbenen streitgegenständlichen EURO STOXX 1 Zertifikate Gewinne aus Kapitalvermögen erzielt. Da die tatsächlich entstandenen Werbungskosten nicht geltend gemacht werden konnten, basierte die Möglichkeit der Gewinnerzielung allein auf der Entwicklung des Dow Jones EURO STOXX 50 im Verhältnis von Fixingund Bewertungsstichtag. Auf diese Entwicklung hatte der Kläger keinen Einfluss. Das FG sah die Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht als widerlegt an. Dies gelte selbst dann, wenn man die vom Kläger erworbenen Produkte als Einheit betrachten würde. Mit einer positiven Entwicklung eines Zertifikates ging automatisch die gegenläufig negative Entwicklung des anderen Zertifikates einher. Dabei bestand aufgrund der leicht abweichenden Rückzahlungsgarantien im Vergleich zum Kapitaleinsatz jedoch die (für den Kläger nicht vorhersehbare) Möglichkeit, in der Gesamtschau der gegenläufigen Geschäfte sowohl einen Gewinn als auch einen Verlust zu erwirtschaften. Es sei davon auszugehen, dass ein Gewinn angestrebt wurde, dieser aufgrund nicht zu beeinflussender Kursveränderungen an der Börse aber tatsächlich nicht erzielt worden sei. Thematisiert wird die Einkünfteerzielungsabsicht immer wieder im Kontext eines Darlehensverzichts eines Gesellschafter-Geschäftsführers. Hierzu hat das FG München102den Streitstand dargelegt und – zutreffend – Stellung bezogen. Verzichtet ein Gesellschafter-Geschäftsführer auf Rückzahlungsansprüche wegen eines gegenüber der Gesellschaft gewährten Darlehens wegen Verschlechterung der Vermögenslage, so liegen im Hinblick auf den insoweit nicht werthaltigen Teil der Rückzahlungsansprüche negative Kapitaleinkünfte i. S. von § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG vor. Im Hinblick auf die Gewinnerzielungsabsicht bezüglich der Darlehensgewährung ist auch die Absicht, das Gesellschaftsvermögen zu stärken, in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen.2. Bei § 17 EStG Mit der Einkünfteerzielungsabsicht bei § 17 EStG hat sich das FG Düsseldorf beschäftigt. Sie sei im Rahmen des § 17 EStG nicht anhand jedes einzelnen veräußerten Anteils, sondern einheitlich für alle veräußerten Anteile zu prüfen.103Beteilige sich ein Steuerpflichtiger gem. § 17 Abs. 1 EStG an einer Kapitalgesellschaft in Kenntnis einer dieser drohenden Insolvenz, so fehle ihm die auch bei dieser Einkunftsart erforderliche Einkünfteerzielungsabsicht. 104Jachmann-Michel · BB-Rechtsprechungsreport zur Besteuerung der Kapitaleinkünfte 2022 – Teil II V. § 20 Abs. 3 EStG (besondere Entgelte) Gewährt eine Wohnungsbaugenossenschaft ihren Mitgliedern/Mietern eine Mietminderung bei Zeichnung von Genossenschaftsanteilen ohne Verzinsung und Teilhabe an Gewinnausschüttungen, erzielen – so das FG Berlin-Brandenburg105– die Genossenschaftsmitglieder dadurch Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in Gestalt eines besonderen Entgelts gem. § 20 Abs. 3 EStG. VI. Verlustverrechnung 1. Ehegattenübergreifende Verlustverrechnung Nicht ausgeglichene Verluste eines Ehegatten aus Kapitalvermögen können im Rahmen einer Veranlagung der Kapitalerträge zum gesonderten Tarif i. S. des § 32d Abs. 1 EStG nicht ehegattenübergreifend mit positiven Kapitalerträgen des anderen Ehegatten verrechnet werden.106§ 43a Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 EStG ermöglicht den auszahlenden Stellen lediglich im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs zum Ende eines Veranlagungszeitraums nach den Vorgaben des § 20 Abs. 6 EStG einen ehegattenübergreifenden Verlustausgleich durchzuführen, wenn die Ehegatten der auszahlenden Stelle einen gemeinsamen Freistellungsauftrag (§ 44a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 i.V. m. § 20 Abs. 9 S. 2 EStG) erteilt haben. Eine entsprechende Rechtsgrundlage fehlt für die Veranlagung. Bei Veranlagung der Kapitalerträge gemäß § 32d Abs. 4 i.V. m. § 32d Abs. 3 S. 2 EStG kann danach jeder Ehegatte nach den Vorgaben des § 20 Abs. 6 S. 3 EStG nicht ausgeglichene eigene Verluste nur mit seinen eigenen positiven Kapitalerträgen verrechnen. Ein verbleibender nicht ausgeglichener Verlust ist gemäß § 20 Abs. 6 S. 4 i.V. m. § 10d Abs. 4 EStG für den jeweiligen Ehegatten auf den 31.12. gesondert festzustellen. 2. Konflikt mit der Anrechnung ausländischer Quellensteuerbeträge Durch die Verlustverrechnung kann Anrechnungspotential für ausländische Quellensteuerbeträge verloren gehen. Hierzu stellt der BFH im Verfahren VIII R 22/18107fest, dass es mit der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist, dass ausländische Quellensteuerbeträge gemäß § 32d Abs. 5 S. 1 und 2 EStG nicht gemäß § 32d Abs. 1 S. 2 EStG auf die Einkommensteuer zum gesonderten Tarif i. S. des § 32d Abs. 1 EStG anrechenbar sind und verfallen, wenn die zugrunde liegenden ausländischen Kapitalerträge gemäß § 20 Abs. 6 S. 3 EStG mit inländischen Verlusten aus Kapitalvermögen zu verrechnen sind. Dividenden, die von einer in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Drittstaat ansässigen Gesellschaft oder einem solchen Emittenten an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Anteilseigner ausgeschüttet werden, können ohne Verstoß gegen die Niederlassungsund Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 49 und 63 AEUV) Gegenstand einer rechtlichen (juristischen) Doppelbesteuerung sein, wenn beide Mitgliedstaaten ihre Besteuerungsbefugnis für die Kapitalerträge in zulässiger Weise parallel ausüben. In- und ausländische positive Kapitalerträge, die dem gesonderten Tarif gemäß § 32d Abs. 1 EStG unterfallen, werden gemäß § 20 Abs. 6 S. 3 EStG nach denselben Regeln mit ebensolchen in- und ausländischen negativen Kapitalerträgen verrechnet. Wegen der gleichen Ausgestaltung der Einkünfteermittlungs- und Verlustverrechnungsregelungen für in- und ausländische Kapitalerträge ist es eine unionsrechtlich unbedenkliche Folge der unterschiedlichen Ausübung der Besteuerungsbefugnisse des Quellen- und des Wohnsitzstaats, dass getragene ausländische Quellensteuer wegen der Verlustverrechnung nicht anrechenbar ist und verfällt, da nach der einheitlichen Verlustverrechnung für jeden ausländischen Kapitalertrag keine inländische Einkommensteuerbelastung verbleibt. Dies ist Folge unterschiedlicher Steuerbemessungsgrundlagen für den jeweiligen Kapitalertrag im Quellenstaat und in Deutschland als Wohnsitzstaat. Deutschland ist nicht verpflichtet, eine ausländische Quellensteuer anzurechnen, wenn die zugrunde liegenden Kapitalerträge nicht mit inländischer Einkommensteuer belastet sind, oder durch deren besondere Ausgestaltung Vorkehrungen gegen Nachteile zu treffen, die sich für die Anrechnung ausländischer Quellensteuern aufgrund einer vorrangigen zwingenden Verlustverrechnung ergeben. § 20 Abs. 6 S. 3 EStG ist nicht unionsrechtskonform so auszulegen, dass ausländische quellensteuerbelastete Kapitalerträge von der Verlustverrechnung ausgenommen werden können, um eine Anrechnung der ausländischen Quellensteuer zu ermöglichen und künftig höhere Verluste verrechnen zu können. VII. Kapitalertragsteuerabzug 1. Abgeltungssteuer verfassungswidrig? Das niedersächsische FG hatte mit Vorlagebeschluss vom 18.3.2022108das Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung des BVerfG darüber eingeholt, ob § 32d Abs. 1 EStG i.V. m. § 43 Abs. 5 EStG (Abgeltungssteuer) in den Jahren 2013, 2015 und 2016 geltenden Fassungen insoweit mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, als dass sie für Einkünfte aus privaten Kapitalerträgen einen Sondersteuersatz i.H.v. 25 % mit abgeltender Wirkung vorsehen. Es ist davon überzeugt, dass die Abgeltungssteuer gegen die in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte Gleichbehandlung aller Einkunftsarten und einer gleichmäßigen Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit verstößt. Die Abgeltungssteuer führe zu einer Ungleichbehandlung zwischen Beziehern privater Kapitaleinkünfte gem. § 20 EStG und den übrigen Steuerpflichtigen. Während Bezieher von Kapitaleinkünften gem. § 32d Abs. 1 i.V. m. § 43 Abs. 5 EStG mit einem Sondersteuersatz von 25% abgeltend belastet werden, unterliegen die übrigen Steuerpflichtigen gem. § 32a EStG einem Steuersatz von bis zu 45 %. Die in den Gesetzesmaterialien genannten Rechtfertigungsgründe genügten den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Weitere Rechtfertigungsgründe seien nicht ersichtlich. Die mögliche systemimmanente Rechtfertigung der Abgeltungssteuer 109prüft das FG nicht, obgleich die Differenzierung zwischen Kapitalerträgen und anderen Erträgen, insbesondere aus Arbeit, darauf gestützt werden kann, dass diesen ein unterschiedliches wirtschaftliches Gewicht zukommt und hieraus eine unterschiedliche Relevanz der steuerlichen Abschöpfung via Gemeinlast für die Erfüllung der allgemeinen staatlichen Aufgabenerfüllung 110folgt. Dieses unterschiedliche wirtschaftliche Gewicht wäre darin zu sehen, dass die Besteuerung von Zinsen wirtschaftlich betrachtet zu einer Doppelbelastung führt. Denn die Vermögensposition, aus der Zinserträge resultieren, wurde in der Regel schon bei ihrer Entstehung als Einkommen versteuert. Die Zinsen sind Folge der Einkommensverwendung. Periodenübergreifende Belastungsgleichheit bedeutet insoweit, dass gleichen Barwerten von Zahlungsüberschüssen vor Steuern gleiche Barwerte der Steuerzahlungen auf diese Zahlungsüberschüsse entsprechen. Die Entscheidung des Eigentümers, für eine ertragsbringende Anlage seines Kapitals anstelle eines Sofortkonsums begründet keine gesteigerte Sozialpflichtigkeit des ursprünglich erworbenen und dann angelegten Kapitaleigentums (Art. 14 Abs. 2 GG). Insoweit wäre für die Rechtfertigung der Abgeltungssteuer etwa nicht entscheidend, dass das BMF die finale Staatenaustauschliste i. S. d. § 1 Abs. 1 FKAustG111für den automatischen Austausch von Informationen über Finanzkonten in Steuersachen zum 30.9.2022 bekannt gegeben hat. 112Diese Grundsatzproblematik gelangt jedoch zunächst nicht nach Karlsruhe. Denn nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben,113wurde der Vorlagebeschluss aufgehoben. 1142. Abgeltende Besteuerung von Dividenden in einem Betrieb gewerblicher Art Im Verfahren VIII R 2/18115stellt der BFH fest, dass es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, dass Dividenden, die ein öffentlich-rechtliches Versorgungswerk von inländischen Kapitalgesellschaften in seinem gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 8 KStG steuerbefreiten BgA bezieht, gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 i.V. m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 KStG einem abgeltenden Kapitalertragsteuerabzug von den Bruttoeinnahmen mit einer teilweisen Abstandnahme auf drei Fünftel des Steuerabzugs unterliegen. In diesem Zusammenhang wird zum einen klargestellt, inwieweit ein Freistellungsanspruch verfahrensrechtlich und materiellrechtlich aus einer etwaigen gleichheitswidrigen Belastung abgeleitet werden kann. Zum anderen gibt der BFH im Rahmen der Gleichheitsprüfung auch einen Überblick über die Systematik der Besteuerung der öffentlichen Hand beim Bezug von Dividenden insbesondere in einem BgA. 3. Nacherhebung der Kapitalertragsteuer Im Verfahren VIII R 14/18 hat der BFH die normativen Vorgaben für eine Nacherhebung der Kapitalertragsteuer für eine offene Gewinnausschüttung in den Fällen des § 27 Abs. 5 S. 2 KStG klargestellt.116Wird danach für eine offene Gewinnausschüttung gem. § 27 Abs. 5 S. 2 KStG eine bescheinigte Einlagenrückgewähr in Höhe von 0 Euro fingiert, überlagert die Fiktion bereits im Ausschüttungszeitpunkt den Umstand, dass nach der Verwendungsrechnung des § 27 Abs. 1 S. 3 bis 5 KStG kein ausschüttbarer Gewinn verwendet wird. Greift die Fiktion des § 27 Abs. 5 S. 2 KStG, entstehen die Kapitalertragsteuer und die damit verbundenen kapitalertragsteuerlichen Pflichten der steuerentrichtungspflichtigen Kapitalgesellschaft nicht erst mit der Bekanntgabe des gesonderten Feststellungsbescheids für das Einlagekonto als das die Fiktion auslösende Ereignis, sondern mit dem Zufluss der Ausschüttung. Gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 EStG entsteht die Kapitalertragsteuer für Gewinnausschüttungen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG in dem Zeitpunkt, in dem der Kapitalertrag dem Gläubiger zufließt. § 44 Abs. 2 EStG enthält insoweit Sonderregelungen zum Zuflusszeitpunkt, die auch gelten, wenn Gewinnanteile an einen beherrschenden Gesellschafter ausgeschüttet werden. Die Kapitalerträge fließen dem Gläubiger an dem Tag zu, der im Beschluss als Tag der Auszahlung bestimmt worden ist (§ 44 Abs. 2 S. 1 EStG). Ist die Ausschüttung nur festgesetzt, ohne dass über den Zeitpunkt der Auszahlung ein Beschluss gefasst worden ist, so gilt als Zeitpunkt des Zufließens der Tag nach der Beschlussfassung (§ 44 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 EStG). § 167 Abs. 1 S. 1 Alternative 2 AO begründet ein Wahlrecht der Finanzbehörde, den Entrichtungsschuldner der Kapitalertragsteuer entweder durch Haftungsbescheid gemäß § 44 Abs. 5 S. 1 EStG oder durch Steuerbescheid (Nacherhebungsbescheid) in Anspruch nehmen zu können, wenn er seine Anmeldepflicht nicht erfüllt; die Wahl des Verfahrens muss nicht begründet werden. Der Erlass eines Nacherhebungsbescheids über Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag ist zwar eine Steuerfestsetzung. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich materiell-rechtlich um die Geltendmachung eines Haftungsanspruchs handelt. Die Steuerfestsetzung gemäß § 167 Abs. 1 S. 1 Alternative 2 AO erfasst denjenigen, der die Steuer als Entrichtungssteuerschuldner nicht angemeldet hat, gerade in seiner Funktion als Haftungsschuldner. Dies hat zur Folge, dass auch im Fall des Nacherhebungsbescheids die tatbestandlichen Erfordernisse des § 44 Abs. 5 S. 1 Halbs. 2 EStG zur Exkulpation zu beachten sind. § 167 Abs. 1 S. 1 Alternative 2 AO verlangt für die Nacherhebung, dass der Steuerentrichtungspflichtige seine Anmeldepflicht verletzt. Unterbleiben der Einbehalt, die Abführung und/oder die Anmeldung der Kapitalertragsteuer für einen abzugspflichtigen Kapitalertrag, geht § 44 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 EStG von einem schuldhaften Verhalten mit der Möglichkeit zur Exkulpation (§ 44 Abs. 5 S. 1 Halbs. 2 EStG) aus. Ob eine Ausschüttung als nicht steuerbare Einlagenrückgewähr gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG i.V. m. § 27 KStG qualifiziert werden darf, hängt neben dem Fehlen eines ausschüttbaren Gewinns (§ 27 Abs. 1 S. 3 bis 5 KStG) davon ab, dass die Kapitalgesellschaft die ihr in § 27 KStG auferlegten Pflichten erfüllt. Erforderlich ist, dass sie die erforderliche Bescheinigung der Verwendung des Einlagekontos gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 KStG rechtzeitig erteilt, um die Fiktion des § 27 Abs. 5 S. 2 KStG zu vermeiden. Diese Pflicht besteht ab dem Zeitpunkt der Leistung der Kapitalgesellschaft. Wird die Bescheinigung nicht erteilt, greift mit der Bekanntgabe des gesonderten Feststellungsbescheids die Fiktion der Verwendung des Einlagekontos für die Ausschüttung in Höhe von 0 Euro (§ 27 Abs. 5 S. 2 KStG). Die Kapitalgesellschaft kann die Erteilung der Steuerbescheinigung i. S. des § 27 Abs. 3 KStG wegen der Präklusionswirkung aus § 27 Abs. 5 S. 3 KStG dann auch nicht mehr nachholen. Die ausschüttende Kapitalgesellschaft als Steuerentrichtungspflichtige treffen anknüpfend an diese gesetzliche Regelungslage im Zusammenhang mit einer Ausschüttung, die sie für Zwecke des Kapitalertragsteuerabzugs als nicht steuerbare Einlagenrückgewähr behandelt, nach dem Ausschüttungszeitpunkt liegende Prüfungspflichten. Sie muss im Blick haben, dass ab dem Zufluss der Ausschüttung eine Einbehaltungs-, Abführungs- und Anmeldepflicht besteht, wenn sie die erforderliche Bescheinigung gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 KStG nicht rechtzeitig erteilt. Die Kapitalgesellschaft muss sich spätestens anlässlich der Erstellung der Feststellungserklärung nach § 27 Abs. 2 S. 4 KStG mit dem Umfang ihrer Bescheinigungspflicht nach § 27 Abs. 3 und 4 KStG befassen. Sie muss im Zuge der Erstellung der Erklärung prüfen, ob sie ihren Anteilseignern eine notwendige Bescheinigung über die Verwendung des Einlagekontos zu erteilen hat. Die Kapitalgesellschaft hat anlässlich der Erstellung der Feststellungserklärung zum Einlagekonto zu prüfen, ob alle von ihr verfahrensrechtlich zu erfüllenden Voraussetzungen für eine Behandlung der Ausschüttung als Einlagenrückgewähr geschaffen worden sind. In diesem Kontext hat das FG Berlin-Brandenburg117entschieden, dass eine Kapitalgesellschaft, die eine Änderung ihres Bescheids über die gesonderte Feststellung des Bestands des steuerlichen Einlagekontos (§ 27 Abs. 2 S. 1 KStG) dahingehend begehrt, dass in dem Bescheid eine Leistung an die Anteilseigner aus dem Einlagekonto berücksichtigt wird, die Feststellungslast dafür trägt, dass sie ihren Anteilseignern rechtzeitig die Verwendung des Einlagekontos nach § 27 Abs. 3 KStG bescheinigt hat. Sei nicht erwiesen, dass eine solche Bescheinigung bis zur Bekanntgabe des Feststellungsbescheids erteilt worden ist, gelte nach § 27 Abs. 5 S. 2 KStG die Fiktion, dass die Verwendung des Einlagekontos mit 0 Euro bescheinigt wurde. Eine teleologische Reduktion des § 27 Abs. 5 S. 2 KStG sei auch bei Kapitalgesellschaften mit kleinem Gesellschafterbestand nicht geboten. 4. Gewinnausschüttung im Rückabwicklungszeitraum in Einbringungsfällen Im Verfahren VIII R 35/19118hat der BFH entschieden, dass keine Kapitalertragsteuerpflicht bei einer im Rückwirkungszeitraum beschlossenen und vollzogenen „offenen Gewinnausschüttung“ in Einbringungsfällen besteht. § 20 Abs. 5 S. 2 und 3 UmwStG 2006 erfassen bei der Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft auch den Fall einer im Rückwirkungszeitraum beschlossenen und vollzogenen „offenen Gewinnausschüttung“ der übernehmenden Gesellschaft an den sein Einzelunternehmen einbringenden Gesellschafter. Klargestellt hat der BFH in diesem Kontext auch, dass die Befugnis des Steuerentrichtungspflichtigen zur Anfechtung der eigenen Kapitalertragsteuer-Anmeldung unabhängig von seinem Recht besteht, gemäß § 44b Abs. 5 S. 1 EStG deren Änderung zu beantragen, wenn er Kapitalertragsteuer einbehalten oder abgeführt hat, obwohl eine Verpflichtung hierzu nicht bestand. VIII. Ausnahmen von der Abgeltungsteuer/ Veranlagungsverfahren (§ 32d EStG) 1. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG Gem. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG gilt der gesonderte Steuertarif des § 32d Abs. 1 EStG u. a. nicht für Kapitaleinkünfte i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, wenn Gläubiger und Schuldner der Kapitalerträge einander nahestehende Personen sind, soweit die den Kapitalerträgen entsprechenden Aufwendungen beim Schuldner Betriebsausgaben oder Werbungskosten im Zusammenhang mit Einkünften sind, die der inländischen Besteuerung unterliegen und § 20 Abs. 9 S. 1 Halbs. 2 EStG keine Anwendung findet. Im Verfahren VIII R 12/19119hatte der BFH über den Ausschluss des Abgeltungsteuersatzes nach § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG bei Darlehensgewährung an eine Personengesellschaft zu entscheiden. Er stellt fest, dass ein Näheverhältnis i. S. des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG des Gläubigers der Kapitalerträge zu einer Personengesellschaft zu bejahen ist, wenn der Gläubiger eine Beteiligung innehat, die es ihm ermöglicht, seinen Willen in der Gesellschafterversammlung der Personengesellschaft durchzusetzen. Das Gleiche gilt, wenn die Anteile an der Personengesellschaft zwar von einer rechtsfähigen Stiftung gehalten werden, der Gläubiger jedoch aufgrund seiner beherrschenden Stellung in der Stiftung mittelbar in der Lage ist, seinen Willen in der Gesellschafterversammlung der Personengesellschaft durchzusetzen. Die Beherrschung der Personengesellschaft braucht dabei nicht auf einer unmittelbaren Beteiligung beruhen. Sie kann auch mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft ausgeübt werden. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann der Gesellschafter trotz fehlender, rechtlicher Möglichkeit zur Durchsetzung des eigenen Willens die Gesellschaft faktisch beherrschen. Eine solche faktische Beherrschung liegt insbesondere dann vor, wenn auf die Gesellschafter, deren Stimmen zur Erreichung der im Einzelfall erforderlichen Stimmenmehrheit fehlen, aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen Druck dahingehend ausgeübt werden kann, dass sie sich dem Willen der beherrschenden Person unterordnen. Dass solche besonderen Umstände vorliegen, muss im Einzelfall festgestellt werden. Die objektive Feststellungslast hat derjenige zu tragen, der daraus günstige Rechtsfolgen für sich ableitet. Danach war das FG im Streitfall zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen den Klägern als Darlehensgebern und der fraglichen KG als Darlehensnehmerin kein solches Beherrschungsverhältnis bestand. Die Kläger beherrschten die KG auch nicht mittelbar über eine von ihnen errichtete Stiftung. Zwar hatte die Stiftung aufgrund ihrer Stellung als alleinige Kommanditistin einen beherrschenden Einfluss in der KG. Jedoch waren weder der Kläger noch die Klägerin jeweils für sich betrachtet in der Lage, die Einflussmöglichkeiten, die der Stiftung auf Ebene der KG zustanden, mittelbar zu beherrschen. Denn weder der Kläger noch die Klägerin konnten Mehrheitsbeschlüsse des Vorstands ohne die Mitwirkung eines anderen Vorstandsmitglieds herbeiführen. Auch der Umstand, dass den Klägern gemeinschaftlich die Stimmrechtsmehrheit im Stiftungsvorstand zustand, begründete nicht die Annahme einer beherrschenden Stellung. Denn ein aus der Ehegatteneigenschaft abgeleitetes, persönliches Interesse genügt für sich genommen nicht, um ein Näheverhältnis zwischen Ehegatten zu begründen. 120Dementsprechend ist das nahe persönliche Verhältnis zwischen Ehegatten auch kein hinreichender Grund dafür, die den Ehegatten jeweils zustehenden Stimmrechte zur Bestimmung eines Näheverhältnisses zusammenzurechnen, sofern nicht besondere Beweisanzeichen vorliegen, die unabhängig von der ehelichen Lebensgemeinschaft auf ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Ehegatten schließen lassen. Die Kläger waren in wirtschaftlicher Hinsicht voneinander unabhängig, indem beide Einkünfte in nicht unwesentlicher Höhe erzielten. Auch die Stellung der Kläger als jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der KG führte nicht zu einer Beherrschung der KG. Das Beherrschungsverhältnis muss nämlich so beschaffen sein, dass der beherrschten Person aufgrund eines absoluten Abhängigkeitsverhältnisses für den Abschluss des Darlehens mit dem Gläubiger im Wesentlichen kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt. Vorliegend gehörte aber die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Darlehens durch die KG nicht zu den von der Geschäftsführungsbefugnis der GmbH umfassten Angelegenheiten.2. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG a) Nutzung von § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG zur Gewinnverlagerung Das FG München stellt klar, dass § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG auch dann Anwendung finde, wenn ein 100 %-iger Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft sonstige Kapitalforderungen (im Streitfall Wandelschuldverschreibungen) mit Verlust an die Kapitalgesellschaft veräußert, so dass ein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich ist.121Eine teleologische Reduktion des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG dergestalt, dass die Norm in Fällen nicht zur Anwendung kommt, in denen durch die Veräußerung einer Kapitalforderung i. S. des § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG an eine Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10% beteiligt ist, ein Verlust entsteht, eine Gewinnverlagerung aus dem betrieblichen in den privaten Bereich jedoch nicht gegeben ist, sei nicht gerechtfertigt. Das FA wollte § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG teleologisch reduzieren bzw. § 42 AO anwenden, so dass eine Verlustverrechnung nur im Rahmen des § 20 Abs. 6 EStG (Verrechnung mit anderen Kapitaleinkünften) möglich gewesen wäre. Jedenfalls sei der Gesamtvorgang ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten. Das FG urteilte, der Gesamtvorgang sei kein Fall des § 42 AO: Vorteile aufgrund unterschiedlicher Steuersätze seien der Schedulenbesteuerung immanent. Soweit sich das FA darauf berufe, dass der Steuervorteil – der darin liege, dass der durch die Veräußerung einer Anleihe entstandene Verlust zu dem Zweck in den progressiven Bereich der Einkommensteuer verlagert werde, um die Verrechnung mit positiven Einkünften insbesondere aus den Veräußerungsgewinnen zu ermöglichen – dem wirtschaftlichen Gestaltungsziel und dem Willen des Gesetzgebers widerspreche, übersehe es, dass der Gesetzgeber diese Rechtsfolge durch Aufnahme von § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 7 EStG in § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG und des ausdrücklichen Ausschlusses der Verlustverrechnungsbeschränkung gem. § 20 Abs. 6 EStG in § 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 2 EStG sichtlich in Kauf genommen habe. Da im Ergebnis kein gesetzlich nicht vorgesehener Steuervorteil genutzt werde, könne dahin gestellt bleiben, ob der Anwendung des § 42 Abs. 2 AO die Gesamtgestaltung betreffend § 42 Abs. 1 S. 2 AO entgegenstehe. Würde jedoch hinsichtlich der Gesamtgestaltung ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 Abs. 2 AO angenommen, so würde im Ergebnis die Abschirmwirkung des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG als spezieller Missbrauchsnorm unterlaufen, da hinsichtlich des Teils der Gesamtgestaltung, der nicht dem durch § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG abgedeckten Missbrauchsfeld zuzuordnen sei, nämlich der Wandlung einer Anleihe, weder eine Missbrauchsvorschrift ersichtlich sei, noch ein Steuerausfall eintrete. Die Veräußerung der Anleihe an die GmbH sei – isoliert betrachtet – auch nicht als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 Abs. 2 AO zu beurteilen. Der Anwendung von § 42 Abs. 2 AO stehe § 42 Abs. 1 S. 2 AO entgegen. Der abschließende Charakter einer spezialgesetzlichen Missbrauchsnorm ergebe sich aus dem Wesen der gesetzlichen Typisierung. Seien in einem konkreten Einzelfall die Voraussetzungen der speziellen Missbrauchsbestimmungen nicht erfüllt, dürfe die Wertung des Gesetzgebers nicht durch eine extensive Anwendung von § 42 Abs. 1 AO a. F. unterlaufen werden. Bei § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG handele es sich um eine spezielle Missbrauchsvorschrift; von dem Vorliegen einer konkreten missbräuchlichen Gestaltung hänge ihre Anwendung nicht ab. Demgegenüber hat das FG München eine Verlagerung von der Abgeltungsteuer unterfallenden Verlusten in den Bereich der Tarifbesteuerung via Bondstripping unter Einschaltung einer hierfür gegründeten GmbH als rechtsmissbräuchlich i. S. v. § 42 AO angesehen. 122Auch mit der gezielten Anwendung einer im Einzelfall steuervorteilhaften speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschrift könne steuerlich Gestaltungsmissbrauch betrieben werden. Im entschiedenen Fall hatte der Steuerpflichtige Bundesanleihen erworben, bei denen sogleich Zinsscheine und Anleihemantel getrennt wurden. Die Zinsscheine veräußerte er mit Gewinn, das den Abgeltungsteuersatz unterfiel; die Anleihemäntel veräußerte er an eine eigens zu diesem Zweck gegründete GmbH mit Verlust, um den Verlust sodann mit seinen der progressiven ESt unterliegenden Einkünften zu verrechnen. § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG schließt hier die Abgeltungsbesteuerung aus. 123Das FG stellt maßgeblich darauf ab, dass die Zwischenschaltung der GmbH einzig dem Zweck diene, eine Steuerminderung zu bewirken und keine wirtschaftlichen oder sonstigen außersteuerlichen Gründe bestehen. Die GmbH müsse ausschließlich deshalb zwischengeschaltet worden sein, um die Anwendung des gesonderten Steuertarifs des § 32d Abs. 1 EStG auf die Kapitalerträge nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu vermeiden, so dass die Verlustbeschränkung des § 20 Abs. 6 EStG nach § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. b i.V. m. § 32d Abs. 2 S. 2 EStG nicht anzuwenden sei. b) Im Ausland ansässige Schuldner-Kapitalgesellschaft Nach dem FG Düsseldorf unterliegen Zinsen aus einem Darlehen eines Steuerpflichtigen an eine niederländische Kapitalgesellschaft, an der er mittelbar (über eine weitere niederländische Kapitalgesellschaft) zu mehr als 10% beteiligt ist, nicht der Abgeltungssteuer, sondern dem progressiven Steuersatz (§ 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG a. F.).124Eine Auslegung von § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG a. F. dahingehend, dass die Vorschrift nur auf im Inland ansässige Schuldner-Kapitalgesellschaften Anwendung finde, scheide aus. Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG bestünden trotz der abweichenden steuerlichen Behandlung der von § 32d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG erfassten Darlehen an natürliche Personen nicht. 3. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG In der Auslegung des FG Köln werden gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 S. 4 EStG die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung des Optionsrechts zur tariflichen Besteuerung von Kapitalerträgen aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft auch für die dem Antragsjahr (Erstjahr) folgenden vier Veranlagungszeiträume fingiert.125So sei der Wegfall einer beruflichen Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft in einem der dem Antragsjahr folgenden vier Veranlagungszeiträume für die Fortgeltung der Option unerheblich.Nach Auffassung des FG Berlin-Brandenburg126ist § 32d Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG auf Werbungskosten, die bereits entstanden sind, obwohl der Steuerpflichtige noch nicht an der betreffenden Kapitalgesellschaft beteiligt ist und auch im Jahr des Abflusses der Werbungskosten nicht mehr beteiligt sein wird (sog. vorweggenommene Werbungskosten), nicht anwendbar. Nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG finde die Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen mit 25 % (Abgeltungssteuer, kein Werbungskostenabzug gem. § 20 Abs. 9 S. 1 EStG) keine Anwendung, wenn es sich um Kapitalerträge i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft handelt und wenn der Steuerpflichtige in dem Veranlagungszeitraum, für den der Antrag erstmals gestellt wird, unmittelbar oder mittelbar zu mind. 25% an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Der Kläger war aber im Streitjahr nicht an der fraglichen GmbH beteiligt. Er war weder Inhaber der von ihm erworbenen Anteile noch standen ihm diese Anteile schon als wirtschaftliches Eigentum i. S. v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO zu. Der Kläger hatte zwar alle Verträge zum Erwerb der Beteiligung abgeschlossen. Die dingliche Wirkung der Abtretung sollte nach den Verträgen aber erst im Folgejahr eintreten. Eine teleologische Auslegung von § 32 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG dahingehend, dass die Vorschrift auch auf vorweggenommene Werbungskosten im Jahr vor der Beteiligung anwendbar ist, lehnt das FG ab, da dies dem Zweck des § 32 Abs. 2 Nr. 3 EStG widersprechen würde. Die Optionsmöglichkeit sei für Kapitalerträge i. S. d. § 20 Abs. 1 und 2 EStG aus einer unternehmerischen Beteiligung eröffnet. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass Kapitalerträge erzielbar seien. Dabei reiche die abstrakte Möglichkeit des Entstehens von Kapitalerträgen aus. Dem Steuerpflichtigen sei die Option daher auch möglich, wenn trotz der entsprechenden Beteiligung tatsächlich keine Erträge fließen und nur Werbungskosten im Rahmen der Veranlagung zu 60% nach dem Teileinkünfteverfahren berücksichtigt werden können. Dies eröffne allerdings noch keine Anwendung von § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG auf Fallgestaltungen, bei denen mangels Beteiligung im Antragsjahr schon das abstrakte Vorliegen von Erträgen nicht möglich sei. Im Streitfall waren die geschlossenen Verträge darauf gerichtet, die bis zum 31.12. des Streitjahrs erzielten Erträge aus der GmbH vollständig den bisherigen Anteilseignern zu belassen. Für eine Analogie fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. IX. Cum/Ex-Geschäfte1271. Ausgangssituation Cum-Ex-Geschäfte stehen seit langem im politischen wie steuerjuristischen Fokus. Es handelt sich um Dividendenarbitrage-Geschäfte, die materiellrechtlich von Cum/Cum-Geschäften128zu unterscheiden sind. 129Allen Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag ist jedoch ein zentrales Problem gemein: Der Steuervollzug ist dadurch strukturell belastet, dass eine parallele Zurechnung von Dividenden/Dividendenkompensationszahlungen im Steuerabzugs- und Steuerbescheinigungsverfahren nicht sichergestellt ist, 130dies mit den allseits thematisierten Folgen für den Staatshaushalt. Die materiell-rechtliche Einordnung von Cum/Ex-Geschäften war bis zur Entscheidung des BFH im Verfahren I R22/20 nicht im Einzelnen geklärt. Zwar hatte der BGH für strafrechtliche Zwecke im Juli 2021 schon entschieden, dass die Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer zur Steueranrechnung bzw. Steuererstattung gegenüber den Finanzbehörden auf der Grundlage von Cum/Ex-Leerverkaufsgeschäften eine unrichtige Angabe über steuerlich erhebliche Tatsachen i. S. v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO und damit eine Steuerhinterziehung darstellt. 131Im Rahmen seiner Begründung wurden aber nicht alle Details der einkommensteuerrechtlichen Einordnung von Cum/Ex-Geschäften geklärt. Die Vorinstanz zu I R22/20, das FG Köln 132hat zwei Grundaussagen getroffen: Auch bei außerbörslichen Geschäften sei ein sog. Gesamtvertragskonzept erwerbsschädlich und bei börslichen Geschäften über einen zentralen Kontrahenten gehe das wirtschaftliche Eigentum nicht bereits mit Abschluss der schuldrechtlichen Verträge über. Da der zentrale Kontrahent über keinen eigenen Aktienbestand verfüge, sei er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses stets Leerverkäufer. Im Hinblick darauf gehe das wirtschaftliche Eigentum erst im Zeitpunkt der Lieferung der Aktien über. Sei der Verkäufer im Zeitpunkt des Kaufabschlusses nicht selbst Inhaber der verkauften Wertpapiere, könne der (Leer-)Käufer mit Abschluss des schuldrechtlichen Aktienkaufvertrages nicht das wirtschaftliche Eigentum erwerben. Der BFH hatte sich in der Vergangenheit bereits mehrfach, jedoch nicht endgültig geäußert, zuletzt in einem summarischen Verfahren 133zum Zufluss von Dividendenkompensationszahlungen. Der dortige Aktienerwerb war fremdfinanziert. Hierzu schlossen die Antragstellerin und eine Ltd. einen Kreditrahmenvertrag, einen Pfandvertrag, eine Kontrollvereinbarung über ein Sicherheitenkonto unter Beteiligung einer Bank (Kreditsicherungsvertrag) sowie Future-Vereinbarungen, mit denen das Marktrisiko abgesichert werden sollte. Der BFH hat ernstliche Zweifel am Zufluss von Bezügen i. S. v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 oder S. 4 EStG. Er verlangt auch für die Zurechnung von Dividendenkompensationszahlungen wirtschaftliches Eigentum (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO) an den Aktien, lehnt dieses aber für ein sog. „initiiertes und modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept“ von vornherein ab. 134Sei eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte offenkundig ausgeschlossen, liege ein bloßer Durchgangserwerb vor, der kein wirtschaftliches Eigentum vermittle. Diese Argumentation scheint jedenfalls nicht auf den Hochfrequenzhandel an der Börse abgestimmt zu sein und erinnert an Gestaltungsmissbrauch. Ebenfalls in einem AdV-Verfahren hat das Hessische FG die Rücknahme einer Anrechnungsverfügung gem. § 130 Abs. 2 Nr. 4 AO bestätigt, mit der zumindest eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus Cum/Ex-Geschäften in Höhe von ca. 17 Millionen Euro steuermindernd gewährt wurde. 135Die Antragstellerin habe aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften Dividendenkompensationszahlungen erhalten, auf die trotz Vorlage entsprechender Kapitalertragsteuerbescheinigungen keine Kapitalertragsteuer erhoben worden sei (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG). Die Feststellungslast hierfür treffe denjenigen, der die Anrechnung der Abzugssteuer begehrt. Die von der Antragstellerin vorgelegten Steuerbescheinigungen lieferten im konkreten Fall keinen hinreichenden Nachweis für die Entrichtung der Kapitalertragsteuer. Der Antragstellerin stehe kein Redlichkeitsschutz in Form „guten Glaubens“ an die ordnungsgemäße Herkunft der Aktien zu. Denn das Geschäftsmodell der Cum/Ex-Gestaltungen deute bei besonderen Gestaltungen – deren wirtschaftlicher Hintergrund nahelege, dass die Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden – gerade darauf hin, dass Regeln, die für reguläre und wirtschaftlich sinnvolle Börsengeschäfte gelten und die erforderliche Sicherheit und Schnelligkeit der Abwicklung gewährleisten, zweckwidrig zur Gewinnung ungerechtfertigter Doppelvorteile eingesetzt werden. Der Steuerpflichtige kenne bei OTC-Geschäften regelmäßig seine Handelspartner und könne über die vertragliche Beziehung zum Aktienverkäufer den Nachweis durch Bestätigung der Erhebung der Kapitalertragsteuer durch den Entrichtungspflichtigen erbringen. Würden verfügbare Informationen über die Aktien wegen der Usancen auf dem Aktienmarkt nicht genutzt, könne das aus dieser Abwicklungstechnik resultierende Risiko nicht auf den Fiskus verlagert werden. Die Auszahlung der Nettodividende als solche reiche zum Nachweis der Richtigkeit der Steuerbescheinigung und damit zum Einbehalt von Kapitalertragssteuer auf Kapitalerträge nicht aus.Der Anscheinsbeweis der Steuerbescheinigung für die Erhebung der Kapitalertragsteuer greife nicht ein, wenn Indizien vorliegen, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden. Decke sich ein Broker bei sog. Back-to-Back-Geschäften mit Aktien von einer ausländischen Depotbank ein, bestehe kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer bei Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers. Bei Cum/Ex-Geschäften lasse ein nahezu zeitgleicher Rückverkauf der gekauften Aktien über Futures oder Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer, der bei einer Differenzbetrachtung dieser Geschäfte durch Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufpreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende zu einem Verlust führe, darauf schließen, dass keine Kapitalertragsteuer erhoben worden sei. Bei Übertragung der Aktien im Rahmen von Cum/Ex-Geschäften zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienverkäufers im internen Verfahren „free of payment“ auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers, lasse bei sog. Back-to-Back-Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers auf eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland schließen, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben worden sei. Eine Handelsmarge, die über die marktübliche Rendite bei Arbitragegeschäften von 2–3 % deutlich hinausgehe, weise regelmäßig auf Aktiengeschäfte hin, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt worden sei. Eine solch hohe Handelsmarge lasse auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragsteuer schließen. 2. Die Entscheidung des BFH (I R 22/20) Im Verfahren I R22/20 hat der BFH für das Streitjahr 2011136über den Erstattungsanspruch eines Personenzusammenschlusses ausländischen Rechts entschieden. 137Dabei ging es um einen außerbörslichen Erwerb von Single Stock Futures cum Dividende über Interdealerbroker wie auch über einen börslichen Aktienerwerb cum Dividende. Die Finanzierung der komplexen Erwerbe lief über eine ausländische Bank, das Risiko der Erstattung der Abzugsteuern trug ein ausländischer Anleger-Fonds. Ob es sich – wie in dem vom BGH entschiedenen Fall – um Leerverkäufe handelte, musste das FG nach seiner Begründung 138nicht feststellen. In den tragenden Gründen lehnt der BFH wirtschaftliches Eigentum des klagenden Erwerbers im Zeitpunkt des Dividendenstichtags wegen des nach den finanzgerichtlichen Feststellungen angenommenen sog. modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzepts ab. In dessen Rahmen sollte der Kläger nie die Rechte und Pflichten aus dem Aktienerwerb wahrnehmen, sondern nur als passiver Teilnehmer durch seine Rechtshülle die Gestaltung ermöglichen. Die Feststellung dieses Gesamtvertragskonzepts öffnet die Türe für die Ablehnung der Stellung als Gläubiger der Kapitalerträge i. S. v. § 20 Abs. 5 EStG und damit als Zurechnungssubjekt von Dividende wie Dividendenkompensationszahlung. Wirtschaftlicher Eigentümer ist, wer Dispositionsmacht hat und den Aktieninhaber von den wesentlichen Rechten (Dividendenbezug, Stimmrecht) ausschließt. Diese Stellung kann, so der I. Senat, nicht durch die Teilnahme an einem Gesamtvertragskonzept vermittelt werden, die geradezu ausschließt, dass die wesentlichen Rechte eines Aktieninhabers wahrgenommen und das finanzielle Risiko der Transaktionen getragen werden sollen. Dogmatisch geht es dem BFH dabei um eine Gesamtwürdigung des Gesamtbilds der Verhältnisse insbesondere im Hinblick auf die schuldrechtlichen Befugnissen und Vermögenspositionen des Zurechnungsprätendenten gerade im Verhältnis zum Zurechnungskonkurrenten. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO biete als Generalklausel keine trennscharfen Abgrenzungskriterien, vielmehr stünden die Fallgruppenbildung und eine wertende Zuordnung im Vordergrund. 139Der Unterscheidung von börslichen und außerbörslichen Geschäften bedürfe es dabei nicht. Dieser direkte Blick auf die Einzelkomponenten des Rechtsbegriffs des wirtschaftlichen Eigentums als Typusbegriff im Rahmen der Gesamtwürdigung soll – trotz zumindest starker inhaltlicher Nähe – nicht eine (systematisch nachrangige) Tatbestandsprüfung des § 42 AO „umgehen“. Was das zivilrechtliche Eigentum am Dividendenstichtag betrifft, folgt dieses laut BFH den traditionellen Grundsätzen einer Eigentumsübertragung mit der Übertragung des Mitbesitzes an den girosammelverwahrten Aktien gem. § 930 BGB durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses und Gutschrift auf dem Depotkonto des Steuerpflichtigen. Unerheblich sei, dass die „Banken-Praxis“ davon abweichend für die Abwicklung via Dividendenregulierung auf die Erfassung der schuldrechtlichen Vereinbarung als Buchung im Depot und nicht auf die spätere Umstellung der Besitzverhältnisse durch den Verwahrer für den zivilrechtlichen Erwerb des verbrieften Rechts abstelle. Jenseits dieser tragenden Begründung enthält die Entscheidung wesentliche obiter dicta: So entnimmt der BFH zunächst § 39 AO eine Alternativität der Zuordnung eines (analogen oder digitalen) Wirtschaftsguts zum zivilrechtlichen Eigentümer oder einem anderen wirtschaftlichen Eigentümer. Eine zeitpunktbezogene parallele Zuordnung an verschiedene Rechtssubjekte ist danach nicht möglich. Wirtschaftliches Eigentum soll nicht durch eine rechtlich gesicherte Erwerbsaussicht und einen wirtschaftlichen Dividendenbezug vermittelt werden. Der schuldrechtliche Vertrag über den Erwerb einer Aktie könne kein wirtschaftliches Eigentum begründen. Der BFH beschreibt das wirtschaftliche Eigentum zwar als Dispositionsbefugnis. Auf die daraus resultierende Frage einer aktiven Nutzungsmacht des Prätendenten nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags komme es aber nicht (entscheidungserheblich) an, da das für den Tatbestand wirtschaftlichen Eigentums maßgebende „Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse“ dazu führe, dass auf der Grundlage eines modellhaft aufgelegten Gesamtvertragskonzepts von einer „tatsächlichen Herrschaft …“ des Erwerbers über die Aktien nicht gesprochen werden könne. Dabei zeigt der BFH, dass er in einem Leerverkaufsfall – der vorliegend nicht festgestellt war – im Ergebnis dem BGH folgen würde. Denn der schuldrechtliche Vertrag über den Erwerb einer Aktie begründe nicht die Stellung als wirtschaftlicher Eigentümer. Weiter stellt der BFH fest, dass § 50d Abs. 1 S. 2 EStG (a. F.) für die Erstattung von Kapitalertragsteuer voraussetzt, dass der Antragsteller der Gläubiger der Kapitalerträge ist. Gläubiger der Kapitalerträge sei der Steuerschuldner, dem die Kapitalerträge (z. B. aus dem konkreten Kapitalüberlassungsverhältnis) ertragsteuerrechtlich zuzurechnen seien. Eine Bindung an das Steuerbescheinigungsverfahren bestehe nicht. Es müsse sich um eine Abzugsteuer handeln, die für Rechnung des abkommensrechtlich geschützten Gläubigers der Kapitalerträge einbehalten und abgeführt worden sei; insoweit verweist der BFH auf den Wortlaut von § 50d Abs. 1 S. 2 EStG (nunmehr § 50c Abs. 3 S. 1 EStG). Die Gutschriftanzeige der Depotbank liefere hierfür keinen Beweis. Hier grenzt sich der I. Senat von der Rechtsprechung des VIII. Senats ab, wonach die Abgeltungswirkung nach § 43 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 EStG entsprechend der subjektiven Anlegersicht auch dann eintritt, wenn die bei der Auszahlung der Kapitalerträge einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht beim FA angemeldet und abgeführt wurde.140Denn die in diesen Streitverfahren rechtserhebliche Abgeltungswirkung setze nach dem Gesetzeswortlaut „mit dem Steuerabzug“ ein, so dass weder die Anmeldung der Kapitalertragsteuer (nach § 45a EStG) noch deren Entrichtung (nach § 44 EStG) angesprochen werde; darüber hinaus gebe es in jenem Zusammenhang ein spezifisches Regelungssystem, das dieses – mit Blick auf eine (nicht ausdrücklich angeführte) Tatbestandsvoraussetzung „(Steuer-)Abführung“ eingeschränkte – Normverständnis für den dortigen Sachbereich nahelege. Dass es der VIII. Senat als interessengerecht erachtet, das Risiko nicht abgeführter Steuerbeträge nicht dem Vergütungsgläubiger, sondern dem Fiskus zuzuweisen, da sich letzterer des Vergütungsschuldners als „Inkassostelle“ bediene und der den Steuerabzug duldende Vergütungsgläubiger keinen Einfluss auf die ordnungsgemäße Abführung der einbehaltenen Steuer nehmen könne, ist nach dem I. Senat jedenfalls für § 50d EStG nicht tragfähig.X. Cum/Cum-Geschäfte 1. Ausgangssituation Zu Cum/Cum-Geschäften hat sich auch der BFH schon früher, insbesondere im Verfahren I R88/13141geäußert, das eine sog. strukturierte Wertpapierleihe 142betraf. Danach bleibt das wirtschaftliche Eigentum an Aktien, die im Rahmen einer Wertpapierleihe an den Entleiher zivilrechtlich übereignet werden, ausnahmsweise beim Verleiher, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Entleiher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition verschafft werden sollte. Das darauf folgende BMF-Schreiben 143übertrug diese Grundsätze mit Blick auf den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf andere Wertpapiergeschäfte, soweit das Wertminderungsrisiko nach einer Gesamtwürdigung der Umstände nicht auf den Erwerber/Darlehensnehmer überging; dies sollte aber bei einer positiven Vorsteuerrendite nicht gelten. In der Folge sollte § 36a EStG Dividendenarbitragegeschäfte unattraktiv machen. Die Vergangenheit sollte das BMF-Schreiben mit dem Titel „Steuerliche Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen“ 144klären, 3/5 der Kapitalertragsteuer sollten nach § 42 AO nicht anrechenbar sein. Hier argumentierte das BMF im Rahmen von § 42 AO mit den Kriterien, die im Verfahren I R88/13 hinsichtlich von § 39 AO verwandt wurden. Nachdem 2020 mehrere Finanzgerichte zu Cum/Cum-Geschäften geurteilt hatten, 145änderte das BMF seine Einordnung von Cum/Cum-Geschäften dahingehend, dass das wirtschaftliche Eigentum an den fraglichen Aktien mit Blick auf Wertpapierleihen nicht mehr wie bislang grundsätzlich auf den Erwerber/Entleiher übergehen und die Anrechnung versagt werden soll (§ 42 AO), sondern nunmehr schon der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO verneint wird, d. h. die Anrechnung der Kapitalertragsteuer vollständig unterbleibt. So wurde die vom BFH in I R88/13 angenommene Ausnahme von der Regel, dass bei Wertpapierdarlehen neben dem zivilrechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum auf den „Entleiher“ übergeht, für Cum/Cum-Gestaltungen faktisch zur Regel. 2. Die Entscheidung des BFH (I R 40/17) Aktuell stellt der BFH nun im Verfahren I R40/17146klar, dass es gegen einen Verbleib des wirtschaftlichen Eigentums beim Darlehensgeber spricht, wenn bei einem Wertpapierdarlehen der Darlehensnehmer die Kurschancen und -risiken der überlassenen Wertpapiere trägt. Der Umstand, dass im Rahmen eines Wertpapierdarlehens dem Darlehensgeber ein Kündigungsrecht zusteht (im Streitfall binnen drei bzw. fünf Bankarbeitstagen), führt nicht zur wirtschaftlichen Aushöhlung der einem Darlehensnehmer zugewiesenen Kurschancen und -risiken. Das Abstellen auf die kurze Kündigungsfrist des Darlehensgebers im Senatsurteil vom 18.8.2015 I R88/13, 147sei dort ein Element im Rahmen der Gesamtwürdigung des dortigen Einzelfalls gewesen und habe sich nicht auf die Möglichkeit der Ausnutzung von Kurschancen durch den Darlehensnehmer bezogen. Damit ist klar, dass bei einer Wertpapierleihe das wirtschaftliche Eigentum grundsätzlich auf den Darlehensnehmer übergeht und von diesem Grundsatz nur dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Darlehensnehmer lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition im Sinne einer leeren Eigentumshülle verschafft worden ist. Stimmrecht wie Dividendenbezugsrecht sind wesentliche Rechte, die bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sind. Jedoch kann von einer leeren Eigentumshülle bereits dann nicht mehr gesprochen werden, wenn zwar keine Stimmrechte ausgeübt werden und Kompensationszahlungen dafür sorgen, dass wirtschaftlich kein Dividendenbezugsrecht bei dem Darlehensnehmer verbleibt, jedenfalls aber die mit dem Halten von Aktien verbundenen Kurschancen und -risiken auf den Darlehensnehmer übergehen. Der maßgebliche Übergang der Kurschancen und -risiken ist schon in der bloßen Möglichkeit des Darlehensnehmers zu sehen, die Aktien bei steigendem Kurs zu verkaufen, die zur Erfüllung der Rückübertragungspflicht erforderlichen Aktien bei gesunkenem Kurs am Kapitalmarkt zu beschaffen und so Gewinne zu erzielen. Es kommt nicht darauf an, ob die Ausnutzung dieser Kurschancen tatsächlich beabsichtigt ist und es zur Durchführung gekommen ist. Dem so gefundenen Ergebnis steht auch eine dreitägige Kündigungsfrist nicht entgegen, weil mit den darlehensweise übertragenen börsennotierten Aktien auch innerhalb von drei Tagen Gewinne/Verluste durch Kursschwankungen erzielt werden können. Nach den Gegebenheiten des modernen Börsenhandels ist dies ein Zeitraum, der vielfach sogar zu lang sein dürfte, um rechtzeitig auf Kursänderungen reagieren zu können. Damit bestätigt der BFH die Grundsätze des Urteils im Verfahren I R88/13 und konkretisiert sie. Eine Weiterentwicklung in der Dogmatik des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierdarlehen dürfte darin zu sehen sein, dass der Darlehensnehmer, allein weil er als zivilrechtlicher Eigentümer mit den geliehenen Wertpapieren handeln kann, mehr als nur eine leere Eigentumshülle erwirbt und so als wirtschaftlicher Eigentümer anzuerkennen ist. Gleiches gilt für die Irrelevanz der kurzen Kündigungsfrist von wenigen Tagen, wenn der Darlehensnehmer die Möglichkeit erlangt, mit den Wertpapieren zu handeln. Das BMF-Schreiben vom 9.7.2021 zum wirtschaftlichen Eigentum bei Wertpapierdarlehen steht klar im Widerspruch zur aktuellen BFH-Rechtsprechung (I R 40/17). Angesichts des grundsätzlichen Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums bei Cum/Cum-Transaktionen auf Grundlage von Wertpapierdarlehen rückt § 42 AO wieder in den Fokus. Insoweit stellt der BFH im Verfahren I R40/17 jedoch klar, dass es sich bei Wertpapierleihen um ein Standardgeschäft im Bereich der Kreditwirtschaft handelt, das gerade zwischen institutionellen Anlegern keineswegs unüblich ist.148Auch wird ein an einer Cum/Cum-Transaktion beteiligter inländischer Darlehensnehmer keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil erlangen, sondern durch die Wertpapierleihe in der Regel einen steuerpflichtigen Ertrag erwirtschaften. 149I. Ü. ist die Anrechnung der Kapitalertragsteuer gesetzlich vorgesehen, wenn er nicht nur zivilrechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien wird. Ein Steuervorteil entsteht ggf. beim Steuerausländer (Darlehensgeber), der die Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer vermeidet. Dass es sich dabei aber um einen von § 42 AO erfassten Steuervorteil bei einem Dritten handelt, darf bezweifelt werden. 150Zudem sieht der BFH in der Entscheidung I R40/17 die Erwirtschaftung von Gewinnen ausdrücklich als außersteuerlichen Grund, der die Anwendung des § 42 AO ausschließt. Zu fragen bleibt prima facie nach der Relevanz des zu sog. Cum/Ex-Geschäften entwickelten Rechtsinstituts des Gesamtvertragskonzepts. 151Jedoch dürfte eine Anwendung auf Cum/Cum-Fälle angesichts der grundsätzlich anders gelagerten Struktur gegenüber Cum/ Ex-Geschäften ausscheiden. 152XI. Fazit Im laufenden Jahr hat sich die Rechtsprechung in großem Umfang mit der Besteuerung der Kapitaleinkünfte beschäftigt. So wurde u. a. klargestellt, dass die Grundsätze zur Einlagenrückgewähr auch für Leistungen einer Drittstaatenkapitalgesellschaft gelten, für die kein Einlagenkonto i. S. des § 27 KStG geführt wird.153Der BFH wird zeitnah über die nicht ganz einheitliche Finanzgerichtsrechtsprechung zur Besteuerung von Nutzungsersatzansprüchen aus widerrufenen Darlehensverträgen zu befinden haben. 154Entschieden hat er über den Zeitpunkt der Berücksichtigung von Aufwendungen für Glattstellungsgeschäfte. 155Klargestellt ist weiter das Erfordernis der Endgültigkeit für die Berücksichtigung eines Verlustes aus einem Forderungsausfall gem. § 20 Abs. 2 EStG. 156Wesentliche Auslegungshilfen hat der BFH für die Anwendung von § 20 Abs. 4a EStG gegeben, 157etwa im Hinblick auf die Koppelung an den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 5 UmwStG bzw. die Behandlung von Abspaltungen nach ausländischem Recht. Klargestellt wurden weiter die Nichtberücksichtigung eigener Anteile der Kapitalgesellschaft bei der Bestimmung der Beteiligungsquote i. S. v. § 17 EStG, die Voraussetzungen der sog. Wertverknüpfung bei Zuzug des Anteilsinhabers oder der Zeitpunkt der Realisierung eines Auflösungsverlustes.158Die Besteuerung von Transaktionen mit Kryptowährungen bewegt sich aktuell im Bereich von § 23 EStG, nicht von §§ 17, 20 EStG.159Die Einkünfteerzielungsabsicht bei § 20 EStG 160beurteilt die Finanzgerichtsrechtsprechung hinsichtlich von steuermindernden Verkaufskonstellationen unterschiedlich. Zum Teil parallel dazu wird § 42 AO zum Thema. 161Die immer wieder gestellte Frage nach einer etwaigen Verfassungswidrigkeit des abgeltenden Sondersteuersatzes von 25% wird nach Erledigung der entsprechenden Vorlage des niedersächsischen FG 162zunächst nicht verfassungsgerichtlich geklärt. Das Subsystem der Kaptalertragsbesteuerung der öffentlichen Hand sieht keine Veranlagung vor, 163insbesondere auch nicht für den Dividendenbezug in einem BgA. Greift die Fiktion des § 27 Abs. 5 S. 2 KStG, entsteht die Kapitalertragsteuer mit Zufluss der Ausschüttung. 164An das Näheverhältnis i. S. des § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG des Gläubigers der Kapitalerträge zu einer Personengesellschaft stellt der BFH strenge Anforderungen.165Inwieweit die Nutzung von § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG zur Gewinnverlagerung an § 42 AO scheitern kann, wird – nach dem FG München – der BFH zu klären haben, ebenso, ob – mit dem FG Berlin-Brandenburg – § 32d Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG auf vorweggenommene Werbungskosten nicht anwendbar ist. 166Klare Weichen hat der BFH für die zukünftige Einordnung von Cum/ Ex-Gestaltungen gestellt (I R 22/20). Sie wird primär davon abhängen, ob die tatsächlichen Feststellungen zum konkreten Geschäftsablauf ein modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept erkennen lassen, wonach der Aktienerwerber lediglich die Funktion hat, seine (aufgrund Abkommensrechts gestaltungsermöglichende) Rechtsform zur Verfügung zu stellen und i. Ü. passiver Teilnehmer zu bleiben, so dass er nicht die Möglichkeit hat, unter Ausschluss des zivilrechtlichen Eigentümers die Rechte aus dem Wertpapier in Anspruch zu nehmen. Jedoch hat die Einführung des sog. Zahlstellenprinzips (§ 44 Abs. 1 S. 3 Alt. 3 EStG) ab 2012 die Cum/Ex-Problematik deutlich entschärft. Hinsichtlich von Cum/Cum-Gestaltungen bestätigt der BFH in seiner aktuellen Entscheidung zur Wertpapierleihe (I R 40/17) den schon im Verfahren I R88/13 aufgestellten Grundsatz, dass bei Wertpapierdarlehen das wirtschaftliche Eigentum an den verliehenen Wertpapieren nur ausnahmsweise beim Darlehensgeber verleibt; eine solche Ausnahme ist nicht zu machen, wenn der Darlehensnehmer zumindest die Möglichkeit hat, Kurschancen und -risiken durch Handel zu nutzen. Dies steht im Widerspruch zum BMF-Schreiben v. 9.7.2021, wonach bei Cum/Cum-Gestaltungen auf Basis von Wertpapierdarlehen das wirtschaftliche Eigentum nie übergehen soll. Relevant für § 42 AO konstatiert der BFH, dass Wertpapierdarlehen im Geschäftsverkehr von Kreditinstituten und Versicherungen nicht unüblich sind und auf außersteuerlichen wirtschaftlichen Gründen beruhen. Dies spricht gegen einen Gestaltungsmissbrauch. Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel ist Vorsitzende Richterin des für Kapitaleinkünfte zuständigen VIII. Senats des Bundesfinanzhofs in München. 99 FG Münster, 5.9.2019 – 8 K2950/16 E, EFG 2019, 1774, Rev. VIII R 36/19. 100 FG München, 29.9.2020 – 5 K2870/19, EFG 2021, 111, Rev. VIII R 28/20, RdF-Entscheidungsreport Kleinert, RdF 2021, 77; s. auch VIII. 2. a). 101 FG Münster, 29.9.2020 – 6 K1176/17 E, DStRE 2021, 1230, StB 2021, 29, rkr. 102 FG München, 17.2.2022 – 11 K 2371/18, EFG 2022, 1373, Rev. VIII R 8/22. 103 FG Düsseldorf, 21.6.2022 – 13 K 1149/20 E, EFG 2022, 1363, Rev. IX R 12/22. 104 FG Düsseldorf, 12.4.2022 – 10 K 1175/19 E, rkr., EFG 2022, 1286. 105 FG Berlin-Brandenburg, 15.6.2021 – 9 K9068/20, EFG 2022, 401, Rev. VIII R 23/21. 106 BFH, 23.11.2021 – VIII R 22/18, BB 2022, 1248, DStR 2022, 696, DB 2022, 773. 107 BFH, 23.11.2021 – VIII R 22/18, BB 2022, 1248, DStR 2022, 696, DB 2022, 773. 108 Niedersächsisches FG, 18.3.2022 – 7 K120/21 (2 BvL 6/22), DStR 2022, 921, m. Anm. Jachmann-Michel, jM 2022, 302 ff. 109 Dazu schon Jachmann-Michel, in: Schick (Hrsg.), Veranlagung – Abgeltung – Steuerfreiheit, Besteuerung von Kapitalerträgen im Rechtsstaat, Stiftung Marktwirtschaft, Stand: Februar 2003, S. 15 ff. m. w. N. 110 Vgl. zu dieser Rechtfertigung Jachmann, Nachhaltige Entwicklung und Steuern, 2003, S. 51 ff. m. w. N. 111 Gesetz zum automatischen Austausch von Informationenüber Finanzkonten in Steuersachen. 112 BMF, 4.7.2022 – IV B 6 – S1315/19/10030: 044, BStBl. I 2022, 993. 113 Insoweit zum taktischen Verhalten der Exekutive Morawitz, DStR 2022, 1934. 114 Niedersächsisches FG, 10.8.2022 – 7 K120/21, BeckRS 2022, 22044, BB 2022, 1942 Ls. 115 BFH, 17.5.2022 – VIII R 2/18, BB 2022, 1941 Ls, DStR 2022, 1807, DB 2022, 2130. 116 BFH, 17.5.2022 – VIII R 14/18, BB 2022, 1877, DStR 2022, 1654. 117 FG Berlin-Brandenburg, 3.5.2022 – 8 K8077/20, n. rkr., EFG 2022, 1407. 118 BFH, 12.4.2022 – VIII R 35/19, BB 2022, 1686 Ls, DStR 2022, 1485. 119 BFH, 28.9.2021 – VIII R 12/19, BStBl. II 2022, 260, BB 2022, 548, DStR 2022, 355, DB 2022, 501. 120 BFH, 16.6.2020 – VIII R 5/17, BStBl. II 2020, 807, BB 2020, 2389 Ls. 121 FG München, 29.9.2020 – 5 K2870/19, EFG 2021, 111, Rev. VIII R 28/20, RdF-Entscheidungsreport Kleinert, RdF 2021, 77; dazu auch oben IV. sowie Wackerbeck, EFG 221, 116. 122 FG München, 20.10.2020 – 12 K 3102/17, EFG 2021, 459, RdF-Entscheidungsreport Strohm, RdF 2021, 235, Rev. VIII R 30/20. 123 Die Änderung von § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG durch JStG 2020 hat diese Gestaltungsmöglichkeit seit dem 1.1.2021 ausgeschlossen. Dazu Schlund, NWB 2021, 614, 618; Strahl, kösdi 2021, 22105, 22112. 124 FG Düsseldorf, 18.5.2021 – 10 K 1362/18 E, DStRE 2022, 731, Rev. VIII 15/21.125 FG Köln, 15.12.2020 – 11 K 1048/17, EFG 2021, 1111, Rev. VIII R 2/21. 126 FG Berlin-Brandenburg, 3.5.2021 – 7 K7191/19, DStRE 2022, 525, Rev. VIII R 17/21. 127 Dazu schon Jachmann-Michel, BB 2021, 3031, 3041 ff. m. w. N.; dies., in: Lademann, EStG, Stand: März 2022, § 20 EStG, Rn. 526 ff. 128 Dazu sub X. 129 Stv. Rau, DStR 2021, 6 ff.; Weitbrecht/Strehlke-Verkühlen, BB 2021, 860. 130 Vgl. dazu stv. Altvater, DStR 2021, 261 ff. 131 BGH, 28.7.2021 – 1 StR 519/20, DStR 2021, 2453; dazu aktuell Spatscheck/Mühlbauer, DB 2022, 2052. 132 FG Köln, 19.7.2019 – 2 K2672/17, EFG 2020, 367, BB 2020, 666. 133 BFH, 4.3.2020 – IB57/18, BFH/NV 2020, 1236, dazu Jachmann-Michel, npoR 2021, 117, 126. 134 Zu diesem Terminus s. bereits BFH, 16.4.2014 – IR2/12, DB 2014, 2321. 135 Hessisches FG, 6.4.2021 – 4 V723/20, EFG 2021, 1400, DStRE 2022, 462. 140 BFH, 29.9.2020 – VIII R 17/17, BFHE 271, 340, BStBl. II 2021, 468, BB 2021, 1248, RdF-Entscheidungsreport Levedag, RdF 2021, 228; BFH, 27.10.2020 – VIII R 42/18, BFHE 271, 352, BStBl. II 2021, 481; BFH, 27.10.2020 – VIII R 3/20, BFHE 271, 349, BStBl. II 2021, 472. 141 BFH, 18.8.2015 – IR88/13, BStBl. II 2016, 961, BB 2016, 231, StB 2016, 44 Ls. 142 BFH, 9.7.2021, BStBl. II 2021, 1021, Rn. 3; zu einem Überblick über (echte) Wertpapierpensions- und wechselseitige Wertpapierleihgeschäfte Anzinger, StuW 2022, 194, 195 ff. 143 BMF, 11.11.2016 – IV C 6 – S2134/10/10003-02, BStBl. I 2016, 1324. 144 BMF, 17.7.2017 – IV C 1 – S2252/15/10030: 005, BStBl. I 2017, 986. 145 Hessisches FG, 28.1.2020 – 4 K890/17, EFG 2020, 1160; FG München, 14.12.2020 – 7 K899/19, BB 2021, 2014 m. BB-Komm. Weitbrecht/Strehlke-Verkühlen, DStRE 2021, 975, Rev. I R3/21; FG Sachsen-Anhalt, 25.11.2020 – 3 K403/10, juris. 146 BFH, 29.9.2021 – IR40/17, BB 2022, 688 Ls m. BB-Komm. Köhler, DStR 2022, 482, insbes., Rn. 36 ff. 147 BFH, 18.8.2015 – IR88/13, BStBl. II 2016, 961, BB 2016, 231, StB 2016, 44 Ls, (dort: drei Bankarbeitstage). 136 Damit galt im entschiedenen Fall § 44 Abs. 1 S. 3 Alt. 3 EStG (Abzugsverpflichtung der inländischen auszahlenden Stelle) noch nicht (dazu Jachmann-Michel, in: Lademann, EStG, Stand: März 2022, § 20 EStG, Anm. 527). 137 BFH, 2.2.2022 – IR22/20, BStBl. II 2022, 324, BB 2022, 661 Ls, RIW 2022, 640 Ls. 138 S. o. 1. 139 BFH, 2.2.2022 – IR22/20, BStBl. II 2022, 324, BB 2022, 661 Ls, RIW 2022, 640 Ls, Rn. 35. 148 BFH, 29.9.2021 – IR40/17, BB 2022, 688 Ls m. BB-Komm. Köhler, DStR 2022, 482, Rn. 54. 149 Hansen/Haselmann/Holle, DStR 2022, 1407. 150 Dazu Hansen/Haselmann/Holle, DStR 2022, 1407. 151 S. dazu oben IX. 2. 152 Gill/Helios, DB 2022, 1280, 1285. 153 Dazu II. 1. b). 154 Dazu II. 3. a). 155 Dazu II. 6. 156 Dazu III. 1. c). 157 Dazu III. 2. 158 Zu § 17 EStG III. 4. 159 Dazu III. 5. 160 Dazu IV. 161 Dazu III. 3., 4. d); VIII. 2. a). 162 Dazu VII. 1. 163 Dazu VII. 2. 164 Dazu VII. 3. 165 Dazu VIII. 1. 166 Dazu VIII. 2. a), 3.

Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel ist Vorsitzende Richterin des für Kapitaleinkünfte zuständigen VIII. Senats des Bundesfinanzhofs in München.

99 FG Münster, 5.9.2019 – 8 K2950/16 E, EFG 2019, 1774, Rev. VIII R 36/19.

100 FG München, 29.9.2020 – 5 K2870/19, EFG 2021,

111, Rev. VIII R 28/20, RdF-Entscheidungsreport Kleinert, RdF 2021, 77; s. auch VIII. 2. a).

101 FG Münster, 29.9.2020 – 6 K1176/17 E, DStRE 2021, 1230, StB 2021, 29, rkr.

102 FG München, 17.2.2022 – 11 K 2371/18, EFG 2022, 1373, Rev. VIII R 8/22.

103 FG Düsseldorf, 21.6.2022 – 13 K 1149/20 E, EFG 2022, 1363, Rev. IX R 12/22.

104 FG Düsseldorf, 12.4.2022 – 10 K 1175/19 E, rkr., EFG 2022, 1286.

105 FG Berlin-Brandenburg, 15.6.2021 – 9 K9068/20, EFG 2022, 401, Rev. VIII R 23/21.

106 BFH, 23.11.2021 – VIII R 22/18, BB 2022, 1248, DStR 2022, 696, DB 2022, 773.

107 BFH, 23.11.2021 – VIII R 22/18, BB 2022, 1248, DStR 2022, 696, DB 2022, 773.

108 Niedersächsisches FG, 18.3.2022 – 7 K120/21 (2 BvL 6/22), DStR 2022, 921, m. Anm. Jachmann-Michel, jM 2022, 302 ff.

109 Dazu schon Jachmann-Michel, in: Schick (Hrsg.), Veranlagung – Abgeltung – Steuerfreiheit, Besteuerung von Kapitalerträgen im Rechtsstaat, Stiftung Marktwirtschaft, Stand: Februar 2003, S. 15 ff. m. w. N.

110 Vgl. zu dieser Rechtfertigung Jachmann, Nachhaltige Entwicklung und Steuern, 2003, S. 51 ff. m. w. N.

111 Gesetz zum automatischen Austausch von Informationenüber Finanzkonten in Steuersachen.

112 BMF, 4.7.2022 – IV B 6 – S1315/19/10030: 044, BStBl. I 2022, 993.

113 Insoweit zum taktischen Verhalten der Exekutive Morawitz, DStR 2022, 1934.

114 Niedersächsisches FG, 10.8.2022 – 7 K120/21, BeckRS 2022, 22044, BB 2022, 1942 Ls.

115 BFH, 17.5.2022 – VIII R 2/18, BB 2022, 1941 Ls, DStR 2022, 1807, DB 2022, 2130.

116 BFH, 17.5.2022 – VIII R 14/18, BB 2022, 1877, DStR 2022, 1654.

117 FG Berlin-Brandenburg, 3.5.2022 – 8 K8077/20, n. rkr., EFG 2022, 1407.

118 BFH, 12.4.2022 – VIII R 35/19, BB 2022, 1686 Ls, DStR 2022, 1485.

119 BFH, 28.9.2021 – VIII R 12/19, BStBl. II 2022, 260, BB 2022, 548, DStR 2022, 355, DB 2022, 501.

120 BFH, 16.6.2020 – VIII R 5/17, BStBl. II 2020, 807, BB 2020, 2389 Ls.

121 FG München, 29.9.2020 – 5 K2870/19, EFG 2021, 111, Rev. VIII R 28/20, RdF-Entscheidungsreport Kleinert, RdF 2021, 77; dazu auch oben IV. sowie Wackerbeck, EFG 221, 116.

122 FG München, 20.10.2020 – 12 K 3102/17, EFG 2021, 459, RdF-Entscheidungsreport Strohm, RdF 2021, 235, Rev. VIII R 30/20.

123 Die Änderung von § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG durch JStG 2020 hat diese Gestaltungsmöglichkeit seit dem 1.1.2021 ausgeschlossen. Dazu Schlund, NWB 2021, 614, 618; Strahl, kösdi 2021, 22105, 22112.

124 FG Düsseldorf, 18.5.2021 – 10 K 1362/18 E, DStRE 2022, 731, Rev. VIII 15/21.

125 FG Köln, 15.12.2020 – 11 K 1048/17, EFG 2021, 1111, Rev. VIII R 2/21.

126 FG Berlin-Brandenburg, 3.5.2021 – 7 K7191/19, DStRE 2022, 525, Rev. VIII R 17/21.

127 Dazu schon Jachmann-Michel, BB 2021, 3031, 3041 ff. m. w. N.; dies., in: Lademann, EStG, Stand: März 2022, § 20 EStG, Rn. 526 ff.

128 Dazu sub X.

129 Stv. Rau, DStR 2021, 6 ff.; Weitbrecht/Strehlke-Verkühlen, BB 2021, 860.

130 Vgl. dazu stv. Altvater, DStR 2021, 261 ff.

131 BGH, 28.7.2021 – 1 StR 519/20, DStR 2021, 2453; dazu aktuell Spatscheck/Mühlbauer, DB 2022, 2052.

132 FG Köln, 19.7.2019 – 2 K2672/17, EFG 2020, 367, BB 2020, 666.

133 BFH, 4.3.2020 – IB57/18, BFH/NV 2020, 1236, dazu Jachmann-Michel, npoR 2021, 117, 126.

134 Zu diesem Terminus s. bereits BFH, 16.4.2014 – IR2/12, DB 2014, 2321.

135 Hessisches FG, 6.4.2021 – 4 V723/20, EFG 2021, 1400, DStRE 2022, 462.

140 BFH, 29.9.2020 – VIII R 17/17, BFHE 271, 340, BStBl. II 2021, 468, BB 2021, 1248, RdF-Entscheidungsreport Levedag, RdF 2021, 228; BFH, 27.10.2020 – VIII R 42/18, BFHE 271, 352, BStBl. II 2021, 481; BFH, 27.10.2020 – VIII R 3/20, BFHE 271, 349, BStBl. II 2021, 472.

141 BFH, 18.8.2015 – IR88/13, BStBl. II 2016, 961, BB 2016, 231, StB 2016, 44 Ls.

142 BFH, 9.7.2021, BStBl. II 2021, 1021, Rn. 3; zu einem Überblick über (echte) Wertpapierpensions- und wechselseitige Wertpapierleihgeschäfte Anzinger, StuW 2022, 194, 195 ff.

143 BMF, 11.11.2016 – IV C 6 – S2134/10/10003-02, BStBl. I 2016, 1324.

144 BMF, 17.7.2017 – IV C 1 – S2252/15/10030: 005, BStBl. I 2017, 986.

145 Hessisches FG, 28.1.2020 – 4 K890/17, EFG 2020, 1160; FG München, 14.12.2020 – 7 K899/19, BB 2021, 2014 m. BB-Komm. Weitbrecht/Strehlke-Verkühlen, DStRE 2021, 975, Rev. I R3/21; FG Sachsen-Anhalt, 25.11.2020 – 3 K403/10, juris.

146 BFH, 29.9.2021 – IR40/17, BB 2022, 688 Ls m. BB-Komm. Köhler, DStR 2022, 482, insbes., Rn. 36 ff.

147 BFH, 18.8.2015 – IR88/13, BStBl. II 2016, 961, BB 2016, 231, StB 2016, 44 Ls, (dort: drei Bankarbeitstage).

136 Damit galt im entschiedenen Fall § 44 Abs. 1 S. 3 Alt. 3 EStG (Abzugsverpflichtung der inländischen auszahlenden Stelle) noch nicht (dazu Jachmann-Michel, in: Lademann, EStG, Stand: März 2022, § 20 EStG, Anm. 527).

137 BFH, 2.2.2022 – IR22/20, BStBl. II 2022, 324, BB 2022, 661 Ls, RIW 2022, 640 Ls.

138 S. o. 1.

139 BFH, 2.2.2022 – IR22/20, BStBl. II 2022, 324, BB 2022, 661 Ls, RIW 2022, 640 Ls, Rn. 35.

148 BFH, 29.9.2021 – IR40/17, BB 2022, 688 Ls m. BB-Komm. Köhler, DStR 2022, 482, Rn. 54.

149 Hansen/Haselmann/Holle, DStR 2022, 1407.

150 Dazu Hansen/Haselmann/Holle, DStR 2022, 1407.

151 S. dazu oben IX. 2.

152 Gill/Helios, DB 2022, 1280, 1285.

153 Dazu II. 1. b).

154 Dazu II. 3. a).

155 Dazu II. 6. 156 Dazu III. 1. c).

157 Dazu III. 2.

158 Zu § 17 EStG III. 4.

159 Dazu III. 5.

160 Dazu IV.

161 Dazu III. 3., 4. d); VIII. 2. a).

162 Dazu VII. 1.

163 Dazu VII. 2.

164 Dazu VII. 3.

165 Dazu VIII. 1.

166 Dazu VIII. 2. a), 3.