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Dr. Markus Rasner, RA, und Marie Möllering: Beurkundung von W&I-Policen beim Unternehmenskauf


Betriebs-Berater - epaper ⋅ Ausgabe 37/2019 vom 09.09.2019

Die Einbeziehung von Warranty & Indemnity (W&I)-Versicherungen gehört inzwischen zum Standardrepertoire bei M&A-Transaktionen. Weitestgehend ungeklärt ist die Frage, ob die zugrundeliegende W&I-Police, die der Käufer als Versicherungsnehmer und der W&I-Versicherer abschließen, beurkundungspflichtig ist. Die Meinungen darüber gingen in jüngerer Zeit auseinander. Dieser Beitrag legt dar, dass eine Beurkundungspflicht unter keinerlei rechtlichen Gesichtspunkten erforderlich ist.

I. Einleitung

§ 15 Abs. 3 GmbHG statuiert eine Beurkundungspflicht für den Abtretungsvertrag von GmbH-Geschäftsanteilen. § 15 Abs. ...

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Bildquelle: Betriebs-Berater, Ausgabe 37/2019

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... 4 GmbHG enthält eine solche Pflicht für den Verpflichtungsvertrag. Zum genauen Umfang der Beurkundungspflicht enthält der Wortlaut der Norm keine Hinweise. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu Beurkundungen den Vollständigkeitsgrundsatz entwickelt: Dieser verlangt, dass sämtliche Vereinbarungen mit zu beurkunden sind, die nach dem Willen der Parteien Teil des Verpflichtungsgeschäfts sein sollen.1 Auf diese Rechtsprechungslinie verweist auch ein größerer Teil der Literatur.2 Genauere Aussagen zur Ergründung des Willens der Parteien enthält aber auch der Vollständigkeitsgrundsatz nicht. Ungeklärt bleibt also, wann und in welchem Umfang selbstständige Nebenabreden von dem Formerfordernis erfasst werden. Problematisch ist diese Unsicherheit nicht nur hinsichtlich solcher Nebenabreden zum Anteilskaufvertrag, die dessen Vertragsparteien miteinander abschließen, sondern insbesondere im Hinblick auf die mögliche Erstreckung des Beurkundungserfordernisses auf an sich formfreie Verträge zwischen einer der Vertragsparteien des Anteilskaufvertrages und einem Dritten, der nicht Partei des Anteilskaufvertrages ist – im Fall der W&I-Police der W&I-Versicherer. Unterbliebe die Beurkundung der W&I-Police trotz einer möglicherweise bestehenden Pflicht, träfe die Parteien des Anteilskaufvertrages das Risiko, dass der Formmangel auf den Anteilskaufvertrag durchschlägt und dieser als Hauptgeschäft nach §§ 125, 139 BGB nichtig ist. Es geht folglich um deutlich mehr als die Wirksamkeit der W&IPolice selbst. Käme man zu dem Ergebnis einer solchen Pflicht, würde dies freilich weitere Erschwernisse in der praktischen Abwicklung des Beurkundungsprozesses von M&A-Transaktionen mit sich bringen.

Dr. Markus Rasner ist Partner bei Oppenhoff & Partner und berät nationale und internationale Unternehmen und Finanzinvestoren bei M&A- und Private Equity-Transaktionen. Seit mehr als 15 Jahren berät er zudem Versicherungsnehmer und Versicherer beim Abschluss von W&I-Versicherungen.

Marie Möllering hat an den Universitäten Gießen und Bergen (Norwegen) Rechtswissenschaften studiert und ist seit 2018 wissenschaftliche Mitarbeiterin der Sozietät Oppenhoff & Partner.

Hinweis der Redaktion: Zu W&I-Versicherungen in der M&A-Beratungspraxis s. auch Hensel/Namislo, BB 2018, 1475ff.; zur steuerlichen Behandlung von W&I-Versicherungsprämien s. Ratz/Steffens, BB 2018, 2396ff.

31 Vgl. Verse, in: Henssler/Strohn, GmbHG, 4. Aufl. 2019, § 15, Rn. 65a m.w. N.; Leyendecker/ Mackensen, NZG 2012, 129, 132 ff.; Ebbing, in: Michalksi u. a., GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 15, Rn. 91a; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 15, Rn. 40; a. A. bei Finanzierungszusagen konzernverbundener Dritter Seibt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 15, Rn. 66a; Erbacher/Klarmann, CFL 2011, 151, 154 f.

32 Vgl. OLG Karlsruhe, 23.3.1990 – 10 W 230/89, GmbHR 1991, 19, 20; BGH, 9.7.1992 – IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3237.

33 Ähnlich Heer, GWR 2018, 125, 128; Land/Hallermayer, M&A Review 3/2017, 54, 59.